最高法院111年度台上字第1883號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第1883號

上訴人

蔡宇浩

　　　　　　鄭峻鴻

　　　　　　楊泊欽

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年11月11日第二審判決（110年度上訴字第532號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第1732、7712、8943號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認定上訴人蔡宇浩、鄭峻鴻、楊泊欽（下稱蔡宇浩等3 人）有其事實欄所載共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審關於此部分之科刑判決，駁回其等在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背證據法則、經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又共同正犯責任共同，二人以上在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應為共同評價之對象。其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認係共同正犯，對於全部行為所發生之結果，負其責任。另關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立。另毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1 項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由係以減輕或免除其刑之寬典，鼓勵涉嫌上開毒品犯罪之被告供出毒品來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定減免其刑。另被告「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，始足當之，倘被告未供出毒品來源之正犯姓名、年籍、住居所、聯絡方式或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，或所供毒品來源與本案被訴犯行無關，或有調查或偵查犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該正犯為被告所涉案件之毒品來源，自與上開減免其刑之規定不合。原判決主要依憑蔡宇浩等3 人之供述，卷附之鑑定書、現場蒐證照片、毒品純質淨重換算表，扣案如原判決附表一、二所示之毒品及製毒工具等為據，敘明蔡宇浩為本件製造甲基安非他命之主導者，鄭峻鴻、楊泊欽均知悉蔡宇浩之製毒計畫，為謀取蔡宇浩給予之報酬，而共同居住在製造毒品之鐵皮屋內，並接受蔡宇浩之指揮，從事搬運毒品器具、清洗物品等製毒工作，而參與本件毒品製造之犯行，又其3 人各個行為密切關聯，且係互相利用他人行為完成毒品之製造，並預計於製毒完成後，就售出所得之不法錢財分配報酬，蔡宇浩等3 人就本件製造毒品自有共同犯罪之犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯等旨，並就鄭峻鴻、楊泊欽所辯其等行為僅係幫助犯云云如何不可採，詳予指駁。核其論斷，俱有卷存資料可憑，與經驗法則、論理法則亦無二致，尚無鄭峻鴻、楊泊欽上訴理由所指其等對蔡宇浩製造第二級毒品以謀利之事一無所知，而無共同製造毒品之犯意聯絡或行為分擔等情形。又蔡宇浩有無毒品條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲正犯或共犯一事，原判決則以證人鄭德信（即警員）之證述、蔡宇浩之供述，並卷附海巡署偵防分署屏東查緝隊之函文所附之職務報告為憑，說明蔡宇浩提供予警員之資料，僅係綽號「小忠」之人於BQ手機內鍵之應用軟體，並無毒品來源之電話號碼，而上開軟體資料在臺灣已無法查詢，故未查獲毒品來源，自無從適用上述規定減輕其刑等情，是蔡宇浩既未提供足資辨識其上手為何人之資料予警員，警員亦未查獲其毒品來源之正犯或共犯，即無蔡宇浩上訴理由所指其已供出毒品來源而應予減刑之事。是鄭峻鴻、楊泊欽此部分上訴理由，及蔡宇浩之上訴理由，顯均非依據卷內資料而為具體指摘，自非適法之上訴第三審之理由。

三、刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號（下稱釋字第775 號）解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。原判決依釋字第775 號解釋意旨，並卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，說明楊泊欽前因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑5月確定，於易科罰金執行完畢後5年內，故意再犯本件製造第二級毒品罪，為累犯，雖前案與本案所犯罪質不同，然參酌本案犯罪情節，仍認依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分不得加重），並維持第一審量處有期徒刑4年2月之宣告刑等情，尚無楊泊欽上訴理由所指依累犯加重其刑違反罪刑相當原則或釋字第775 號解釋意旨之情形，亦無判決不適用法則或適用法則不當之違法。關於酌減其刑部分，原判決說明其審酌蔡宇浩等3 人製造甲基安非他命之數量純質淨重合計28647.56公克，製造工具又多，其犯案規模不小，犯罪情節非輕，查無其等犯罪有特殊之原因與環境，且經偵審自白減刑後，更無情輕法重之情事，鄭峻鴻、楊泊欽請求酌減其刑，不應准許等情，核與刑法第59條酌減規定相符，亦與卷內資料一致，屬原審刑罰權之適法行使，尚無鄭峻鴻、楊泊欽上訴理由所指其2 人僅為幫助犯故應予酌減其刑之情形。楊泊欽、鄭峻鴻此部分之上訴理由，顯亦非依據卷內資料而為具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審認定事實及科刑職權之適法行使為反覆爭執，蔡宇浩等3 人之上訴不符合首揭法定之第三審上訴要件而違背法律上之程式，均應予駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦