最高法院111年度台上字第2966號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第2966號

上訴人

黃敬樺（原名黃靖學）

選任辯護人

葉重序律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月24日第二審判決（ 110年度上訴字第1784號，追加起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30762號，109年度偵字第313

9、4338號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃敬樺有所載之加重詐欺及違反組織犯罪防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審上訴人部分科刑之判決，改判仍部分依想像競合犯，論處或從一重論處上訴人如其附表所示犯三人以上共同詐欺取財 4罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯罪之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠被害人何燕、焦笑笑、農彩愈（下稱何燕等 3人）於大陸地區公安機關（下稱大陸公安）所製作之詢問筆錄，縱符合刑事訴訟法第159條之3之傳聞例外情形，但未依相關程序取得，來源不明，無證據能力。㈡被害人鄧巍巍及何燕等3人（下合稱鄧巍巍等4人）所陳遭詐騙經過及匯款方式，均與本案機房話術及共犯彭懷逸（與下載周宇辰、劉逢祐、陳彥儒、傅彥儒、盧稟朢均經判刑確定）供述之手法不同，且機房現場電腦畫面翻拍照片所示何燕之銀行帳戶資料，與何燕之供述不符，不能排除被害人之資料遭重複出售予不同詐騙機房之可能，原判決逕認各該被害人係遭上訴人所屬機房詐騙，有未依證據認定事實及理由不備之違法。

㈢共犯周宇辰、劉逢祐未具體指明詐騙對象包括鄧巍巍等 4人，彭懷逸之供述則有可疑，原審未傳喚進行交互詰問、調查釐清，逕採用其等供述為有罪之認定依據，有證據調查未盡之違誤。

四、被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應適用刑事訴訟法第 159條之2、第159條之3 之規定法理，據以定其證據能力之有無，以適合社會通念，並應實務需要。再依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於民國98年 4月26日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司法互助協議），其中第三章「司法互助」第8條第1項關於「調查取證」，規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。」依此兩岸互助協議之精神，我方既可請求大陸公安協助調查取證，則被告以外之人於大陸公安調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，即為傳聞證據之一種，在解釋上，同可適用刑事訴訟法第 159條之2或第159條之 3規定法理，以決定其證據能力。至於法務部依該協議第 8條所訂定之「海峽兩岸調查取證作業要點」（100年1月3日發布，105年 3月10日修正），其第4點至第6點旨在規範檢察機關、司法警察機關認有請求大陸地區主管機關協助調查取證之必要時，如何經由法務部聯繫之相關行政程序，無關證據能力之認定，故調查取證過程與該規定不盡相符，尚難謂係違反法律位階之法定程序。本件依卷附臺灣桃園地方檢察署檢察官補充理由書檢送之警員職務報告所載，何燕等 3人於大陸公安調查時所製作之筆錄，係內政部警政署刑事警察局國際刑警科，依詐欺機房現場電腦翻拍畫面所示何燕個人及帳戶資料，聯繫大陸地區刑偵局確認後所取得（見第一審訴字第 191號卷㈠第205、207頁），而上訴人及其辯護人對該職務報告之證據能力及內容，表示無意見並同意作為證據（見原審卷㈡第184、185頁，卷㈢第317、319頁），原判決據此說明上訴人及其辯護人未爭執何燕等 3人前揭筆錄非大陸公安所製作，類推適用刑事訴訟法第159條之 3第3款規定得為證據之理由甚詳，與卷內資料悉無不合，經合法調查後，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違，縱各該筆錄非經由法務部聯繫取得，亦無上訴意旨所指違反法定程序之違誤。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人即共犯陳彥儒、彭懷逸、傅彥儒、盧稟朢、周宇辰、劉逢祐、證人即被害人焦笑笑、何燕、鄧巍巍、農彩愈之證言，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷上訴人加入陳彥儒所屬詐欺集團，在印尼巴淡島之機房擔任1線或2線話務機手，以所載手法向鄧巍巍等 4人詐騙，致渠等陷於錯誤依指示匯款至所示人頭帳戶，所為分別該當刑法第339條之4第1項第2款規定之三人以上共同詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明本件詐欺集團之詐欺話術多樣，由話務人員隨機應變，或提供釣魚網站誘使被害人填載銀行帳號、密碼後由集團成員轉帳，或指示被害人自行匯款至人頭帳戶，不限於扣案「教戰手冊」所載方式行騙，且本案係於查獲現場電腦畫面發現何燕受騙相關資料，勾稽其匯入戶名「佟彤」之工商銀行人頭帳戶之交易明細，與焦笑笑、鄧巍巍、農彩愈等人供述之受騙時間、方式及匯款帳號吻合，因認鄧巍巍等 4人確為本案被害人無訛，上訴人辯稱鄧巍巍等 4人非其詐騙對象云云，委無可採，其審酌之依據及判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以共犯或被害人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指不依證據認定事實或理由欠備之違法。又稽之卷證，本案查獲現場電腦畫面顯示之何燕個人資料，其中「手機（聯繫）號」，與原審依兩岸司法互助協議取得何燕於大陸地區威信縣人民法院之調查筆錄、書面陳述、送達回證等文件，所載相符（見第一審訴字第191號卷㈠第207頁，原審卷㈢第143、145、149、163頁），原判決勾稽案內其他證據資料綜合判斷，認定何燕為上訴人所涉詐欺案件之被害人，以該電腦翻拍畫面為論罪之部分證據，並無不合。

六、詰問權之行使，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪其詰問權行使可言。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決依調查所得，已記明上訴人有前揭犯行之論證，又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，均未聲請傳喚共犯周宇辰、劉逢祐、彭懷逸，或未主張此部分有如何待調查之事項（見原審卷㈠第 346頁，卷㈡第174、175、192頁，卷㈢第283頁），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」辯護人（上訴人經合法通知，無正當理由不到庭）稱「無」（同上卷㈢第 324頁），顯認無傳喚周宇辰、劉逢祐、彭懷逸調查詰問之必要，原審以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

七、依上所述，上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 段 景 榕