最高法院刑事判決

上訴人

陳奕貴

上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高等法院中華民國111年3月17日第二審判決（111 年度交上易字第28號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第16287號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳奕貴有如其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯（刑法第185條之3之）駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪刑，並諭知如易科罰金之折算標準，已詳細敘述所憑之證據及認定之理由。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響判決之違背法令情形。

三、上訴意旨略以：

1.警察攔檢盤查上訴人，並實施酒測之情形，與原判決所引用之「道路交通事故處理規範」第15條規定，須以發生交通事故為前提不符，而應係依據警察職權行使法第8條規定所為。而上訴人係因違規迴轉經警攔檢盤查，並無已發生危害或易發生危害之情，不符警察職權行使法第8條規定。

2.證人即攔查及實施酒測之警察劉秉和於第一審審理時證述攔查上訴人之原因，與其所撰寫之職務報告不符（職務報告係載稱因駕駛車輛明顯搖晃，第一審審理時則證稱因迴轉未打方向燈）；其證述上訴人所駕駛之汽車顏色為「黑色」，與事實不符（「銀色」）；其或未予錄影，違反「警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」，或未予保存，致不能提供事後檢驗，足認其為酒測及結果，違反法律正當程序而無證據能力。原判決逕認有證據能力，而為不利於上訴人之認定，違反證據法則。

四、惟按：

(一)警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。警察職權行使法第8條第1、2項分別定有明文。所稱「已發生危害」，係指已生肇事之事實；而所謂「依客觀合理判斷易生危害」，則指危害尚未發生，但評估具體個案之現場狀況，認有可能發生危害者即屬之，例如就有酒駕之合理懷疑，即車輛有蛇行、忽快忽慢、驟踩煞車等駕車不穩之情事，或有明顯違反道路交通安全規則之事實，可合理懷疑有發生危害之可能性者。又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，此係刑事訴訟法第88條第1項、第2項所明定。原判決說明：劉秉和於第一審審理時證述：上訴人迴轉時沒有打方向燈，其因而攔停，發現上訴人渾身酒氣，其始施以酒測等語，此與上訴人於原審審理時所供述：當天我到路口迴轉時，警察騎機車過來敲門，要盤查我，我把右邊車窗搖下，警察請我靠邊，然後叫我將證件給他等語，大致相符。足認警察係對於酒駕現行犯之上訴人實施酒測，自無違法可言等旨。以上訴人違規迴轉，明顯違反道路交通安全規則，警察合理懷疑有發生危害之可能性者，符合警察職權行使法第8條第1項規定。又既明顯可辨上訴人渾身酒味，有相當理由可認係飲酒達一定酒精濃度而駕車之現行犯，而得要求上訴人實施酒測，無待發生交通事故，始能判斷已生或易生危害。原判決贅引「道路交通事故處理規範」第15條規定，不影響警察執勤符合法律規定。此部分上訴意旨所指，應屬誤解法律規定，而非適法之上訴第三審理由。

(二)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言；且綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。又刑事訴訟法第158條之4固明定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。反之，倘取得證據並未違背法定程序，自無本條之適用可言。原判決依憑上訴人自承其因違規迴轉經警攔停進而實施酒測之供述，核與劉秉和於第一審審理時之證述，大致相符，因認其攔停盤查及酒測過程均合於法定程序。並進一步說明：雖劉秉和就上訴人當日所駕銀色外觀之汽車，誤指為黑色，惟既距事發時有近5、6個月之久，其就日常所為取締交通違規及酒駕之記憶多有模糊或混淆，非無可能，且不影響上訴人自承當日係其駕車迴轉違規，經盤查發現上訴人疑似酒駕之現行犯，因此實施酒測等基本事實之憑信性；又劉秉和於第一審審理時之證述，與其職務報告內容所載係因駕駛車輛明顯搖晃而經酒測查獲等語，固有所不符，惟於第一審審理中所證述過程，與上訴人自承經查獲過程，大致相符，應屬可信；劉秉和於原審審理時證稱：對上訴人攔停酒測過程，有以密錄器錄影，但因時間久遠，循環錄影業已覆蓋，且確有將取締酒駕過程經由密錄器拍攝影像儲存於電腦中，是存在雲端硬碟裡，全派出所一起使用等語，可見劉秉和有依相關規定連續錄影等旨。原判決所為論敘說明，合於證據法則，且與經驗、論理法則無違，自難任意指為違法。至上訴意旨所指，原判決未依「警察機關執勤使用微型攝影機及影音資料保存管理要點」判斷證據能力一節。惟上開要點係規範員警使用微型攝影機及影音資料保存管理之內部行政規則，並非取證之法定程序，無從類推適用刑事訴訟法第100條之1關於訊問被告應全程連續錄音或錄影之規定。此部分上訴意旨據此指摘本件酒測過程，違反法律正當程序，所得酒測結果無證據能力等語，顯有誤會，難認係合法之上訴第三審之理由。

五、綜上所述，上訴意旨係就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人所犯刑法第185條之3第1項之罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之罪，惟原判決係撤銷第一審無罪判決，並改判有罪，依同條項但書之規定，上訴人得提起上訴，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑