最高法院111年度台上字第3539號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3539號

上訴人

蕭凱恩

原審辯護人　吳俊賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111 年5 月12日第二審判決（111 年度上訴字第1043號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第44981 號），由原審之辯護人為其利益代為提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人蕭凱恩係由其原審辯護人吳俊賢律師，於法定上訴期間內，為上訴人之利益，以上訴人之名義具狀就原判決有罪部分提起第三審上訴，合先敘明。次按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人有如其犯罪事實欄所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯之例，從一重論處上訴人販賣第二級毒品未遂罪刑（想像競合犯販賣第三級毒品未遂罪），暨諭知相關沒收（銷燬）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已敘明其所憑之證據及認定之理由，所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）本件係由員警以誘捕偵查之方式，於聊天室主動傳訊向上訴人詢問購買咖啡包，並由員警全程監控，毒品並無流入市場之危險。原判決未依刑法第26條不能未遂之規定不罰，有適用法則不當之違誤。

（二）上訴人先前所犯係施用毒品罪，與本件所犯販賣第二級毒品未遂之罪名及罪質不同；又上訴人販賣毒品對象僅為一人、販賣數量、金額非鉅，亦未造成實際危害。原判決維持第一審以累犯規定加重其刑，且量刑過重之判決，不符罪刑相當原則云云。

四、惟查：

（一）刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故所謂不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決就上訴人所為與不能未遂之情形不符，已詳加說明上訴人所為非無侵害法益之危險，且依所確認之事實，論以普通障礙未遂，依上開說明，洵無違誤。此部分上訴意旨置原審明白之論斷於不顧，仍執前詞，主張應成立不能未遂，並非上訴第三審之適法理由。

（二）司法院釋字第775 號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則。倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人所應負擔之罪責，認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。又刑之量定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），或違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，以為上訴第三審之適法理由。原判決已參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，說明應依刑法第47條規定加重其刑之理由（法定本刑無期徒刑部分依法不得加重），經核於法尚無不合。又就上訴人所犯販賣第二級毒品未遂罪（法定本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑〈得併科罰金〉），經依累犯加重其刑，再依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定遞減其刑，因而維持第一審所處有期徒刑2年4月之判決，已援引第一審判決審酌第57條所定科刑輕重之標準等一切情狀，據以說明其所憑理由。核其所量之刑，既未逾越法定刑度，亦無明顯濫用其裁量權限而有違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，尚難任意指為違法。

五、本件上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑