最高法院111年度台上字第357號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第357號

上訴人

陳彥傑

　　　　　　王尚禾

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年10月20日第二審判決（110年度上訴字第799號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第6445、7091號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人王尚禾、陳彥傑有如其所引用之第一審判決事實欄（下稱事實欄）所載有關王尚禾、陳彥傑部分之犯行，因而維持第一審關於論處王尚禾犯民國109年1月15日修正、同年7 月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項販賣第三級毒品罪刑（依修正前毒品條例第17條第2 項規定，減輕其刑）、陳彥傑共同犯修正前毒品條例第4條第6項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪刑（依刑法第25條第2項及修正前毒品條例第17條第2項、第1 項規定，遞予減輕其刑），以及諭知相關沒收部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。

三、上訴人等上訴意旨略以：

㈠陳彥傑部分：原判決就陳彥傑所犯修正前毒品條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，經適用刑法第25條第2 項、修正前毒品條例第17條第2項、第1項遞予減輕其刑，依刑法第66條規定，依序予以減輕其刑二分之一及三分之二，其所犯販賣第三級毒品未遂罪，所得宣處最高刑度為有期徒刑1年3月，原判決維持第一審量處陳彥傑有期徒刑1年6月，已屬違法。又原判決未考量陳彥傑未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，所為販賣第三級毒品未遂犯行，尚無獲益，與販賣毒品之大盤、中盤毒梟有別，其因一時失慮觸法，犯後已知悔悟，有暫不執行為適當之情形，原判決未予宣告緩刑，有適用法則不當之違法。

㈡王尚禾部分：法院對於是否適用刑法第59條酌減其刑之規定，須就包括刑法第57條所列各款事項之犯罪一切情狀，予以全盤考量有無可憫恕之事由，方符合比例原則。原判決以王尚禾所犯販賣第三級毒品罪，經適用修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無情輕法重之情形，因而未適用酌減其刑規定，且維持第一審所處有期徒刑3年7月，其量刑高於司法院量刑系統就販賣第三級毒品之平均刑度有期徒刑2年9月，有適用法則不當之違誤。

四、本院查：

㈠刑法第66條規定有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。所謂減輕其刑至二分之一或得減至三分之二，係指減輕其刑之最高限度，至於在此限度內究應減輕若干刑度，均屬法院職權裁量之事項，並非必須減至二分之一或三分之二，始為合法。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。陳彥傑上訴意旨指稱：其所犯修正前毒品條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪法定刑為7 年以上有期徒刑（並得併科罰金），經依序遞減其刑二分之一、二分之一、三分之二，最高刑度為有期徒刑1年3月，據以指摘原判決維持第一審所處有期徒刑1年6月違法云云，依上開說明，顯係誤解，洵非上訴第三審之適法理由。

㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，苟非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。又是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院得依職權裁量之事項，亦不得任意指摘未宣告緩刑違法。原判決說明：

⒈王尚禾所犯販賣第三級毒品罪，經適用修正前毒品條例第17條第2 項規定減輕其刑，得減輕至有期徒刑3年6月。參以王尚禾販賣予陳彥傑摻有第三級毒品之咖啡包，數量甚多，為害甚鉅，客觀上並無足以引起一般同情而有情輕法重之情形，自無刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，得酌減其刑規定之適用。又審酌王尚禾販賣毒品之數量、售價等一切情事，乃維持第一審所處有期徒刑3年7月。至司法院建置之量刑資訊系統，固可供法院作為量刑之參考，然仍得依個案情形，而為妥適量刑。

⒉陳彥傑係以通訊軟體廣發販賣毒品之訊息，警方所扣得之毒品數量非少，價金高達新臺幣28,500元，一旦流入市面，危害甚大，應有入監服刑矯正教化之必要，爰不予宣告緩刑等旨。

⒊綜上，原判決已說明王尚禾不予酌減其刑，以及陳彥傑不予宣告緩刑之依據。稽之王尚禾所處有期徒刑3年7月、陳彥傑所處有期徒刑1年6月，客觀上既均未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。

五、本件上訴人等上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑