最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官林志峯

被告

翁茂鍾

選任辯護人

郭峻瑀律師

選任辯護人

羅閎逸律師

被告

楊博賢

選任辯護人

謝育錚律師

上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國111年6月30日第二審判決（110年度上訴字第1121號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第7229、7837號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告翁茂鍾、楊博賢有如其事實欄所載，翁茂鍾係因案受有期徒刑宣告確定，經向執行檢察官聲請易服社會勞動獲准之社會勞動人，並以臺南市政府警察局麻豆分局（下稱麻豆警分局）為社會勞動執行機關，麻豆警分局下轄之官田分駐所（下稱官田警分駐所）則為翁茂鍾實際提供勞動服務之處所；被告楊博賢時任官田警分駐所巡佐兼副所長，經直屬長官指派負責翁茂鍾在該所執行易服社會勞動之業務，被告2人共同基於登載不實事項業務文書並行使之犯意聯絡，由楊博賢在應核實記錄翁茂鍾易服社會勞動執行情況之「臺南地方法院檢察署辦理社會勞動日誌（月報表）」及「易服社會勞動執行手冊」（以下簡稱「社會勞動日誌」及「社會勞動執行手冊」），為如其附件所示事項之不實填載及認證，復持以向臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）觀護人員行使之犯行，足以生損害於臺南地檢署就社會勞動人履行易服社會勞動管理之正確性，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論被告2人以共同行使登載不實事項業務文書罪，翁茂鍾處有期徒刑1年10月；楊博賢處有期徒刑1年6月，並諭知緩刑4年，且應於判決確定日起6個月內向公庫支付新臺幣40萬元，已詳敘其所憑包括被告2人分別於偵查中、第一審或原審審理時均自白本件被訴犯行在內等證據及認定之理由（另以不能證明楊博賢有如起訴意旨所指涉犯刑法第127條第1項有執行刑罰職務之公務員違法不執行刑罰罪之犯行，而就此部分說明不另為無罪諭知之理由﹙按檢察官上訴書特別聲明並未就該部分提起第三審上訴﹚）。核原判決所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：楊博賢於本件案發當時擔任官田警分駐所巡官兼副所長，係符合刑法第10條第2項第1款關於依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限規定之「身分公務員」，接受執行檢察官因辦理翁茂鍾刑罰執行事件，依調度司法警察條例第1條前段「檢察官因辦理偵查執行事件，有指揮司法警察官、命令司法警察之權」規定之指揮調度，並經其直屬長官指派承辦翁茂鍾在官田警分駐所履行易服社會勞動期間之相關事宜，卻在本此職務紀錄翁茂鍾履行社會勞動情況之「社會勞動日誌」及「社會勞動執行手冊」等公文書上故為虛偽不實之填載及認證並執以行使，顯已該當刑法第216、213條公務員登載不實事項公文書及其行使之罪之構成要件，而應論處該條之罪刑。又最高法院105年度台上字第1272號判決案例事實，係直轄市、市、縣轄市及鎮之里長，受所屬區或鎮公所指派承辦管理社會勞動人履行社會勞動之業務，此與本件楊博賢係警察而具有法定職務權限，依執行檢察官之指揮調度，辦理社會勞動人易服社會勞動而執行公務之基礎事實及性質不同，上開判決意旨說明略以：社會勞動執行機關（構）僅係立於執行檢察官之輔助地位，給予社會勞動人提供勞動服務之機會，而執行機關（構）所指派承辦易服社會勞動事務之人，就社會勞動人執行情況應核實記錄認證並回報該管地方檢察署，尚非受執行檢察官依法委託從事與刑罰執行指揮權限有關之公共事務，而難認係刑法第10條第2項第2款所稱之「委託公務員」，至里長受所屬區或鎮公所指派承辦管理社會勞動人履行社會勞動事務之定性，應係從事業務之人等旨之法律見解，尚非本案所得比附參照。乃原審未詳查釐清本案與前述案例之差異，遽援引該案例判決意旨，認定楊博賢在卷附「社會勞動日誌」及「社會勞動執行手冊」上虛偽填載及認證翁茂鍾履行社會勞動之情況，係於一般業務文書為不實事項之登載並執以行使，並非公務員登載不實事項於公文書並執以行使，而論處被告2人刑法第216、215條共同行使登載不實事項業務文書罪刑，殊有違誤。其次，翁茂鍾先前於違反證券交易法等罪之案件中，非法炒作上市公司股票價格，嚴重干擾股市秩序並獲取巨額暴利，已意外獲得法院判處過輕刑罰之利益，竟猶不思悛悔，於執行時利用人脈鑽營謀私，刻意將執行社會勞動地點運作至圖己地利方便之官田警分駐所，復施加本件犯行之手段以規避其自由刑易服社會勞動之執行，所造成之危害重大，且其於本件偵查中矢口否認犯罪，迄至第一審審理時，始迫於罪證明確之情勢，復為求具保停止羈押而勉強認罪，迨第一審判處罪刑後，卻又覬倖脫免或降低刑責而提起第二審上訴，顯見其並未真心悔過，人品素行不良，犯罪手段卑劣，犯後態度欠佳，對金融秩序及司法威信之危害亦屬重大，允應從重量刑，但原判決卻予輕縱而僅量處有期徒刑1年10月，實與其所應承擔之罪責顯不相當，有違國民法律感情云云。

三、惟證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑之輕重亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑卷內包括翁茂鍾、楊博賢均認罪自白在內等證據資料，作為認定事實之基礎，且就被告2人本件被訴關於在「社會勞動日誌」及「社會勞動執行手冊」為不實填載及認證並執以行使之行為，何以合致刑法第216、215條登載不實事項業務文書及其行使之罪之構成要件，而不該當同法第216、213條公務員登載不實事項公文書及其行使之罪之構成要件，亦說明其理由略以：⑴、經法務部依其機關職權訂定發布之《社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定》第4點第1款、第4款、第5款暨第6點，以及《檢察機關辦理易服社會勞動作業要點》第14點暨第21點規定略以：易服社會勞動案件執行之作業流程，初應由執行科檢具相關文件資料簽報檢察官准否易服社會勞動，若經檢察官准許者，並於決定社會勞動之履行期間後，送執行科製作易服社會勞動指揮書並分案號，嗣移送觀護人室執行社會勞動；觀護人室於接獲分案及易服社會勞動指揮書後，應通知社會勞動人向觀護人報到，且於指定執行機關（構）及社會勞動人應向執行機關（構）報到之日期後，另發函通知執行機關（構）及社會勞動人。觀護人應督導觀護佐理員追蹤社會勞動人履行社會勞動期間之執行情況，並到場訪視且填載訪查紀錄。社會勞動人於開始履行社會勞動後，苟未到場執行或有違反應行注意及遵守事項之情事，執行機關（構）應即向各該檢察機關函報或儘速通知處理，若在執行過程中發現有影響執行機關（構）安全之顧慮時，亦得隨時向檢察機關請求協助或支援。又檢察機關為瞭解執行機關（構）辦理社會勞動人易服社會勞動之執行情形，應派員負責追蹤、管理與考核，且得不定期前往訪查，而執行檢察官亦應率領觀護人及觀護佐理員定期前往視察督導。迨社會勞動人之社會勞動時數已依限履行完畢者，觀護人應填載結案報告書並敘明理由，且檢具相關文件資料，簽報檢察官核准結案等旨。依上揭規定可知，社會勞動人易服社會勞動之執行，係由執行檢察官依刑事訴訟法第479條第1項關於易服社會勞動者，由執行檢察官指揮命令社會勞動人向該管檢察署指定之執行機關（構）提供勞動並定履行期間之規定，以及前揭《社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定》與《檢察機關辦理易服社會勞動作業要點》之相關規定，指揮觀護人督導觀護佐理員為之，執行機關（構）僅係輔助或配合執行檢察官之指揮，給予社會勞動人提供勞動服務場域之工具性角色，並依指示核實簽章認證社會勞動人每次或累積所提供之勞動服務時數，惟猶須經檢察機關查覈，且執行機關對於社會勞動人履行社會勞動期間所遭遇之執行障礙、困難或相關待決疑義，並無處置或決斷之權限，而僅得報由檢察機關處理或請求援助，俱足徵顯檢察官並未將其指揮執行受刑人易服社會勞動之法定職務權限委諸執行機關（構）或其所指定之承辦人員行使。⑵、麻豆警分局於案發當時係經臺南地檢署依《社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定》所遴選之社會勞動執行機關，楊博賢於行為時身為麻豆警分局下轄官田警分駐所之巡官兼副所長，經直屬長官指派負責翁茂鍾在該所履行易服社會勞動之業務。翁茂鍾在官田警分駐所履行易服社會勞動，係由執行檢察官依刑事訴訟法第479條第1項及《社會勞動執行機關（構）之遴選與執行作業規定》與《檢察機關辦理易服社會勞動作業要點》相關規定，指揮觀護人督導觀護佐理員對於執行機關（構）及社會勞動人之執行狀況加以追蹤、管理與考核，尚與調度司法警察條例第1條前段「檢察官因辦理偵查執行事件，有指揮司法警察官、命令司法警察之權」之規定無涉，法亦無執行檢察官得將其指揮執行刑罰權限委託其他非檢察機關或個人行使之明文，故麻豆警分局或其下轄官田警分駐所或楊博賢，均未取得檢察官指揮執行翁茂鍾易服社會勞動權限之主體地位，楊博賢所承辦翁茂鍾在官田警分駐所執行易服社會勞動之業務，亦難謂與其為「身分公務員」依警察法、警察勤務條例及警察職權行使法相關規定所具有之職務權限有關等旨綦詳（見原判決第25頁第14行至第31頁第3行）。原判決據上認定被告2人確有本件被訴共同行使登載不實事項業務文書之犯行，已詳述其憑據及理由，復就檢察官在原審所為如其前揭上訴意旨所示關於罪名之論告主張何以尚不足採，亦按相關法規且依卷內資料詳予指駁及說明；另對於翁茂鍾之量刑，則敘明其如何以翁茂鍾之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項審酌一切情狀，而量處有期徒刑1年10月之理由（見原判決第35頁第20行至第36頁第14行）。核原判決之採證認事，尚無違經驗及論理法則，且對於論罪科刑法條解釋與適用之論斷，於法同無不合，關於量刑復未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。檢察官上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，猶執其不為原審所採之論告陳詞，再事爭執，並以前揭泛詞指摘原判決關於翁茂鍾部分之量刑過輕，無非係就原審採證認事、對於法律之解釋與適用，以及刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法　官 郭毓洲