最高法院111年度台上字第3911號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 111年度台上字第3911號

上訴人

張仲漢

選任辯護人

邱昱誠律師

上訴人

魏熙庭

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年6月2日第二審判決（111年度上訴字第903號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署109 年度偵字第969、2416、2417、5763號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，認定上訴人張仲漢有其事實欄所載運輸第二級毒品大麻，及販賣大麻予魏熙庭之犯行；暨上訴人魏熙庭有其事實欄所載意圖販賣而持有大麻之犯行。因而維持第一審比較行為時及裁判時法律，適用最有利之規定，並依想像競合犯關係，從一重依民國109年1月15日修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，論處張仲漢販賣第二級毒品罪刑（累犯）；以及依毒品危害防制條例第5條第2項規定，論處魏熙庭意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。

三、第二審判決認定被告之犯罪事實，與第一審判決認定不同者，固應將第一審判決予以撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴，但此所謂不同，係指與適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或縮減者而言，若與基本犯罪事實無關之其他事實，縱有增減之記載，亦不生事實認定不同之問題。本件第一審判決於犯罪事實欄內認定：魏熙庭基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，於109年2月17日晚間10時，在南投縣○○市○○路000巷0號建物，向張仲漢購得4包、總重約200公克之大麻（驗餘淨重192.28公克）後而持有之，並欲販賣予姓名、年籍均不詳之綽號「臺北」之人等情。原判決則於事實欄內除將上述魏熙庭購入毒品後，關於「欲販賣毒品予綽號『臺北』之人」部分，變更記載為「欲伺機販售予他人」外，其餘仍與第一審判決為大致相同之記載。而行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，然仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現，此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，須藉由通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售，而得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段。本件第一審判決犯罪事實欄雖記載魏熙庭購入毒品後欲販售予特定對象即綽號「臺北」之人，但其既未記載魏熙庭如何與綽號「臺北」之人聯繫交易等對外銷售毒品行為，難認其已記載魏熙庭著手販賣毒品之事實，亦即上述變更前後之記載，均不影響魏熙庭之行為成立意圖販賣而持有第二級毒品罪。則原判決所認定魏熙庭意圖販賣而持有第二級毒品犯罪構成要件之基本事實，與第一審判決間，並無差異，難謂原判決對於適用法律有關之犯罪構成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或縮減，其認第一審判決適用毒品危害防制條例第5項第2項及其他相關法律論處魏熙庭意圖販賣而持有第二級毒品罪刑，並無不合，予以維持，尚難遽指其為違法。魏熙庭上訴意旨徒憑己見，謂原判決為上開變更之記載，致與第一審判決認定之事實不同，卻未予糾正，仍維持第一審判決云云，而指摘原判決不當，依上揭說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已說明上訴人等所為本件犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。且原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以上訴人等之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，核屬裁量權之適法行使，自難遽指為違法。再原判決亦已說明張仲漢因供出毒品來源並經警查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之要件；而魏熙庭雖亦供出毒品來源張仲漢，但警方並非因魏熙庭之供述而查獲張仲漢，自不符合上開減輕其刑規定之要件，其等符合法定減刑之事由及有無既有不同，即難認對張仲漢須量處較重之刑，且第一審已審酌魏熙庭犯罪情節、犯罪動機及犯後態度等一切情狀妥適量刑，因認魏熙庭所執其犯罪情節較輕，第一審判決對其等量刑顯失公平云云為不可採等旨，則原判決關於上訴人等之科刑，既已審酌其等彼此間犯罪情節等情狀，及減刑事由有無之不同，因而維持第一審對其等之量刑，亦難遽指為違法。上訴人等之上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑為不當，以及魏熙庭上訴意旨謂其犯罪情節較張仲漢為輕，原判決對其量刑過重，有違比例、公平及罪刑相當原則云云，而據以指摘原判決量刑不當，皆非合法之第三審上訴理由。

五、關於刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775 號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑，致生罪刑不相當時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。原判決就張仲漢部分已敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，依所犯情節，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則及罪刑不相當之情形存在。張仲漢上訴意旨謂原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，而據以指摘原判決不當，同非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應予以駁回。又本院既應為程序之上訴駁回判決，魏熙庭所請為緩刑之宣告，即無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦