臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

張仲漢

選任辯護人

邱昱誠律師

上訴人

即被告

魏熙庭

選任辯護人

張淑琪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院110年度訴字第93號中華民國111年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署109年度偵字第969號、第2416號、第2417號、第5763號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、運輸及販賣，竟基於運輸第二級毒品大麻及販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國109年2月17日前1星期之某日，以其持用之行動電話通訊軟體與丙○○持用之行動電話通訊軟體聯絡，約定以200公克、新臺幣（下同）16萬元之價格販賣大麻予丙○○，丙○○遂於109年2月17日凌晨零時18分許匯款10萬元、6萬元（總額16萬元）至甲○○名下之中國信託銀行帳號：000000000000號帳戶內。甲○○自該帳戶提領出10萬元、1萬元（共計11萬元）後，於109年2月17日凌晨1時許，在其址設高雄市○鎮區○○路00號00樓之0住處，以11萬元之價格向方志立（業經臺灣屏東地方法院以110年度訴字第199號案及臺灣高等法院高雄分院以110年度上訴字第1105號案判決）購得4包、總重約200公克之大麻（驗餘淨重192.28公克），再於109年2月17日晚間8時許，自高雄市駕駛車牌號碼000-0000號自小客車運輸上開大麻前往丙○○所指示之址設南投縣○○市○○路000巷0號建物，於同日晚間10時許抵達前述地點後，遂將上開大麻交付予丙○○。丙○○則明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣而持有第二級毒品大麻之犯意，於上開時間、地點向甲○○購得上開大麻後，即自斯時起持有該大麻，並欲伺機販售予他人。

二、嗣經警喬裝購毒者透過網路遊戲認識甲○○並詢問有無大麻，甲○○表示沒有大麻可以提供，但可以先看看大麻品質，復約喬裝購毒者之警方於109年2月18日凌晨1時22分許，前往址設南投縣○○市○○路000巷0號之建物，查看其所交付予丙○○之大麻品質。警方到場後，於109年2月18日凌晨2時44分許扣得如附表一所示之物，因而查獲上情。

三、案經海洋委員會海巡署偵防分署基隆查緝隊、南投縣政府警察局及臺中市政府警察局第六分局移送臺灣南投地方檢察署

理由

一、證據能力之說明：

（一）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、上訴人即被告甲○○、丙○○（下稱被告2人）及其等選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第115頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

（二）關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人及其等選任辯護人於本院審理時均同意有證據能力（本院卷第115頁），迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。

（三）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告2人對於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告2人於警詢時、偵查中、原審訊問、準備程序、審理時及本院審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中、原審訊問、準備程序、審理及本院審理時（警二卷第2頁、偵一卷第225頁、偵聲卷第62頁、原審卷第175、275頁、本院卷第117頁）；被告丙○○於警詢、偵查中、原審準備程序、審理及本院審理時（警三卷第8頁、偵一卷第266 頁、原審卷第109、275頁、本院卷第117頁）均坦承不諱，核與證人黃士鈞（警一卷第102至108頁、偵一卷第11、12頁）、蔡佳茹（警一卷第134至140頁、偵一卷第21、22頁）、吳智斌（警一卷第177至183頁、偵一卷第16至18頁）等人於警詢時及偵查中之證述情節大致相符，並有海洋委員會偵防分署基隆查緝隊搜索扣押筆錄、搜索現場照片、車輛詳細資料報表（警一卷第2至7、10至19、41、55、58至67頁）、手機鑑識擷錄照片、與上手方志立交易過程相關畫面、甲○○手機鑑識-擷錄與丙○○微信對話、通訊軟體Messsenger對話紀錄、中國信託銀行帳戶存摺封面及內頁、南投縣政府警察局刑事警察大隊109年5月7日偵查報告、丙○○手機辨識-微信對話（警二卷第9至21、48至104、141至161頁）、通訊軟體對話紀錄（被告2人）、海巡署偵防分署基隆查緝隊職務報告、扣案大麻照片、海巡署偵防分署基隆查緝隊「偵辦南投大麻案」違反毒品危害防制條例案偵查報告、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書（偵一卷第47、48、54至59、93至98、134頁）、法務部調查局109年5月22日函、正修科技大學超微量研究科技中心（甲○○）尿液檢驗報告、中國信託銀行帳戶交易明細（偵二卷第22、44、48至67頁）、警員職務報告（偵三卷第9、10頁）等附卷可稽，足認被告2人之上開自白與事實相符，均得採信。

（二）又販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例（最高法院106年度台上字第2875號判決意旨參照）。本案被告甲○○與販賣對象即被告丙○○並非至親，毒品交易復屬有償，倘非有利可圖，當無甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理；況被告甲○○亦自承：向上手方志立拿大麻價格是1公克550元，我轉賣給丙○○是1公克800元（警二卷第2頁），是此部分被告甲○○販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。

（三）至被告丙○○之選任辯護人於本院審理時雖以：被告丙○○購入本案之大麻毒品，係欲販售給綽號「臺北」之人，被告丙○○既已與特定的買家進行磋商，應已經達到販賣第二級毒品之著手階段，嗣未實際成交，應論以販賣第二級毒品未遂罪等語（本院卷第120頁）為被告丙○○辯護。然被告丙○○於109年5月6日警詢時供稱：（問：你剛才說筆錄有部分屬實部分不屬實？請你說明清楚？）原本我警詢筆錄中稱是朋友綽號「臺北」要向甲○○購買毒品，這部分不屬實，大麻毒品是我本人向甲○○訂購的，……。（問：那你為何一開始筆錄要向警方稱是綽號「臺北」的朋友購買毒品？你是居中牽線？）因為我一開始會緊張，不知所措，不知道要怎麼講比較好，現在我有反省了，所以我就趕快要認罪，……。（問：你是否曾施用過大麻毒品？於何時？何地？由何人提供？）我不曾施用過大麻毒品。（問：你本身有施用何種毒品？）K他命毒品。（問：你要再補充的地方是什麼？）……我真的沒有要將大麻毒品轉賣給他【綽號「臺北」】，我會提到「臺北」的用意是我有聽「臺北」講過他在通緝，我想說這樣警方會比較難抓，至於我向甲○○購買大量大麻毒品的用意，一方面是我自己要吃的，一方面也是準備要問看看有沒有人想要買，這是我第一次想吸食跟想賣，可是我真的還沒有找到買家，而且也在交易當天就被警方抓了。（問 ：這部分你是否有跟甲○○講？）我是有用微信傳訊息「兄弟，再麻煩你趕路一下，我朋友有點急」跟甲○○講，但是實際上我沒有約人要買，我只是想催甲○○快點來而已，而且甲○○到了，我還在南投市○○路000巷0號陪他等假冒買家等了快2小時，如果我有約人的話，我的買家不是先將大麻帶走就是會一起被抓等語（警二卷第110至111、115頁）；又於109年5月6日偵查中供承：（問：你一個人買這麼多公克的大麻要作何事？）我聽甲○○說吸食大麻的感覺，所以想拿一些自己試試看，如果有人要，也打算轉賣給他。（問：你為何要用微信跟甲○○說「我朋友有點急」 ？）我只是想催甲○○快一點，事實上並沒有這個朋友。（問：本案大麻如果拿到，你打算如何賣？）我想要自己先吸食，如果有朋友要買，我再賣給他，但具體販賣價格沒想好等語（偵一卷第266頁）；以及於109年5月11日偵查中供承：（問：之前所述是否均實在？）我最後一次【指109年5月6日】說的才是真實的，不會再變更說法，我是先跟甲○○買大麻，然後再去找買家零售，賺取差價。這是我第一次購買大麻。（問：是否真的有臺北的買家要向你購買大麻？）沒有，是因為當天臺北的那個人正好打給我，我們是之前朋友介紹的，我忘記當時他打給我是要作何事，我被警察查獲時，想說這個朋友說自己是通緝犯，就藉口說是他要買大麻的，但其實是我自己要買，錢也是我匯的等語（偵二卷第5至6頁）。是本案被告丙○○購入第二級毒品大麻係意圖販賣甚明，且在尚未尋找買主前，即已為警查獲，自應該當意圖販賣而持有第二級毒品，並非已著手販賣第二級毒品而未遂之犯行（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

（四）綜上所述，本案事證明確，被告2人之上開犯行均可認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較。 查本案被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正公布、並自同年7月15日起施行生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，業經修正為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，法定刑有期徒刑部分由「7年以上」修正為「10年以上」、法定刑罰金部分由「1千萬元以下」修正為「1千5百萬元以下」，此涉及科刑規範之變更，有新舊法比較之必要，而經比較結果，修正後之規定未較有利於被告甲○○，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

（二）次按運輸毒品，按照舊刑法之立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣後為防止煙毒之蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，即便是國內之運輸，亦在規範之內。而現行毒品危害防制條例之立法目的，既在拔毒品貽害之本，杜絕流入之途，即著重毒品來源之截堵，以求禍害之根絕，解釋上固應從同；且不論是否意在圖利，究係為人抑或為己，更不論其運輸方法究為海運、空運、陸運或海陸空聯運，皆包括在內（最高法院102年度台上字第961號判決意旨參照）。又按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106 年度台上字第1292號判決意旨參照）。

（三）核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪；被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項（毒品危害防制條例第5條第2項於109年1月15日並未修正）之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（四）被告甲○○為運輸、販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，為運輸、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（五）再按毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。被告甲○○所犯運輸第二級毒品罪、販賣第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

（六）加重減輕事由之說明：

1.數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告甲○○於108年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣高雄地方法院於108年4月16日以108年度交簡字第763號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年5月9日易科罰金執行完畢；又於107年間因兒童及少年性交易防制條例案件，經同法院於108年10月22日以108年度簡字第3072號判決判處有期徒刑4月確定；上開2案再經同法院於109年2月18日以109年度聲字第94號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，並於109年5月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告甲○○於不能安全駕駛致交通危險前案之有期徒刑執行完畢後（不因嗣後與他罪合併定應執行之刑而影響不能安全駕駛致交通危險前案已執行之事實），5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，酌以本案犯行時間距離不能安全駕駛致交通危險前案執行完畢時間非久（不到1年），被告甲○○猶仍再犯本案犯行，顯然惡性不輕、且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定及大法官釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

2.又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人於警詢、偵查中、原審準備程序、審理時及本院審理時均坦承犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（被告甲○○有期徒刑及罰金部分依法先加後減之）。

3.犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文（毒品危害防制條例第17條第1項於109年1月15日並未修正）。有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。刑法第66條復有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議㈡參照）。除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決意旨參照）。查被告甲○○於警詢時即有供出毒品來源為方志立（警一卷第23頁），警方並因而查獲毒品來源方志立、移送臺灣屏東地方檢察署偵查起訴（業經臺灣屏東地方法院以110年度訴字第199號案及臺灣高等法院高雄分院以110年度上訴字第1105號案判處罪刑在案，該等判決附表編號3係為被告甲○○向方志立購買上開大麻之過程；原審卷第153至169、197至203頁、本院卷第87至101頁），堪認確因被告甲○○供出毒品來源而查獲方志立，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（無期徒刑部分依法遞減之，有期徒刑及罰金部分依法先加後遞減之）。至於被告丙○○雖於警詢時供出毒品來源為被告甲○○，但警方早已知悉本案被告2人間之毒品交易（偵一卷第54頁、偵三卷第9頁），並非因被告丙○○之供述而查獲，且依扣押物品目錄表及被告甲○○第1次警詢筆錄製作時間（警一卷第7、20頁），被告甲○○承認其為上開大麻來源之時點也早於被告丙○○之供述，要難認為警方係因被告丙○○之供述而查獲毒品來源為被告甲○○，是被告丙○○自無前揭毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

4.刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。本案因被告2人所犯之各罪，依上述規定加重其刑、減輕其刑、遞減其刑後，最低法定刑度分別為1年3月（被告甲○○所犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，依刑法第47條第1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑）、2年6月（被告丙○○所犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑），均無宣告法定最低刑度過重之情形，參以被告2人販賣或意圖販賣而持有之第二級毒品數量非微等情，實無犯罪之情狀可憫恕，而有再依上開規定酌減其刑之必要。

四、維持原審判決駁回上訴之說明：

（一）原審認被告2人上揭犯行，事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第5條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○曾因兒童及少年性剝削防制條例案件經法院判處罪刑確定，被告丙○○則無曾因犯罪經法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在案足佐，其等均明知毒品危害身體健康甚鉅、影響社會治安非淺，竟然無視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品，行為均有可議，兼衡以其等犯後均已坦承犯行、均見悔意，被告甲○○已自動繳交全部犯罪所得（原審卷第291頁）、被告丙○○持有之毒品業經全部扣案，販賣、意圖販賣而持有之毒品數量非微，各自犯罪之動機、目的、情節、所生危害，以及被告甲○○自述國中肄業之智識程度，幫忙家中工作、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，被告丙○○自述高中畢業之智識程度，從事裝潢工作、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（原審卷第275頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑1年10月、2年6月。同時以①扣案如附表一編號1所示之4包大麻，送鑑結果均檢出第二級毒品大麻成分（即送驗編號5-1、5-2、5-4、5-5，偵一卷第134頁），係為被告甲○○販賣、被告丙○○意圖販賣而持有，應依刑法第2條第2項及109年1月15日修正公布、同年7月15日起施行生效之毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬（上開大麻既已交付被告丙○○、並為其意圖販賣而持有，故於被告丙○○之主文項下宣告沒收銷燬）；盛裝上開大麻之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應視為毒品之一部分，均一併宣告沒收銷燬；上開大麻取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸再宣告沒收銷燬。②扣案如附表一編號4所示之行動電話，係被告甲○○所有、供其販賣第二級毒品所用（警一卷第7頁、原審卷第272頁），扣案如附表一編號5所示之行動電話，係被告丙○○所有、供其意圖販賣而持有第二級毒品所用（警一卷第55頁、原審卷第273頁），此經被告2人陳明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（均含SIM 卡，原審卷第37、41頁）。③被告甲○○雖自高雄市駕駛車牌號碼000-0000號自小客車運輸上開大麻前往南投縣，惟該輛自小客車並非被告甲○○所有（警一卷第192頁），上開大麻4包也可隨身攜帶，該輛自小客車僅係被告甲○○之代步工具、而非專供運輸、販賣第二級毒品犯罪使用，故無從依毒品危害防制條例第19條第2項宣告沒收。④被告甲○○販賣毒品所收取之價金16萬元，為其所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因被告甲○○已經自動繳交上開犯罪所得（原審卷第291頁），尚無庸依刑法第38條之1第3項規定為追徵之諭知。⑤扣案如附表一編號2、3所示之大麻、大麻捲菸，為被告甲○○自己施用所剩（偵一卷第223頁），卷內復無證據可佐係與本案犯行有關，自無從於本案宣告沒收或銷燬。經核原審認事用法，並無不合，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並無逾越法定刑範圍，或有何過輕、過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，原審所為刑之宣告及沒收堪稱允當，應予維持。

（二）被告甲○○上訴意旨略以：①被告甲○○本件所違犯者係修正前販賣毒品罪，與前案違犯罪刑之犯罪態樣、犯罪動機、原因、目的、手段、罪質、構成要件均不相同，尚難遽斷被告甲○○有對刑罰反應力薄弱或主觀惡性重大之情形。故綜合斟酌各項情狀，應認本件被告甲○○所為犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要；②被告甲○○因一時失慮而蹈法網，犯後已能坦承犯罪，知所悔悟，顯見被告甲○○目前生活已回歸常軌並有正常之工作，應無再從事不法犯罪之可能。再者，被告甲○○之未成年子女方出生，請審酌被告甲○○之家庭目前經濟支出均需由被告甲○○一人負擔，若宣告予過久之刑期，恐影響未成年子女之生活及教養，而致被告甲○○未成年子女之最佳利益遭致損害，以被告甲○○所犯法條最低本刑以觀，實有法重情輕之憾，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語（本院卷第33頁至第37頁）。

（三）被告丙○○上訴意旨略以：①原判決認定被告甲○○於案發當日自高雄運輸大麻至查獲地點販售給被告丙○○，故被告甲○○為被告丙○○之毒品來源，當無疑義。而依卷證資料顯示，被告丙○○因得知被告甲○○須籌錢繳納易科罰金，「要賣大麻毒品賺錢」，始被動應被告甲○○之推銷，允為購買，以幫忙被告甲○○渡過難關。換言之，被告丙○○係基於被告甲○○請託，被動、偶然萌生犯意。再依原判決認定被告甲○○於109年2月17日晚間10時許將扣案大麻運至南投市○○路000巷0號交給被告丙○○，而喬裝買家的警員於翌日凌晨1時22分許抵達上址、2時44分表明身分查扣本案毒品等情。亦即被告甲○○將本案大麻運至案發地點迄至警方查獲時止，僅3至4小時，時間甚為短暫，被告丙○○尚無真正將該批大麻置入自己實力支配範圍之舉動，大麻也全數遭查扣，並無外流；較之被告甲○○已實施毒品之兩地運輸且販賣既遂，被告丙○○之犯罪情節顯然較為輕微。又被告丙○○於偵、審中均自白犯罪，與被告甲○○同有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。原判決雖謂被告甲○○所供出之毒品來源已經查獲，依同條例第17條第1項之規定遞減其刑；然被告丙○○於查獲後也據實供出毒品來源為被告甲○○，僅因被告甲○○之犯行早為警方知悉，故未能適用該條項之規定為減刑，並非被告丙○○拒不配合。本件之毒品供應鏈觀察，被告甲○○為被告丙○○之上游，所犯罪名之罪質重於被告丙○○，甚至係引發被告丙○○犯罪之原因，被告丙○○之犯罪情節顯然遠輕於被告甲○○。而就犯後態度觀察，被告丙○○同樣坦承犯行，並據實供述毒品來源，使檢、警得據以起訴被告甲○○本件販賣大麻犯行，二者並無軒輊。且被告甲○○為累犯，被告丙○○則無任何前科。乃原審對情節較重之被告甲○○量處有期徒刑1年10月，卻對情節較輕之被告丙○○量處有期徒刑2年6月，兩相比較，輕重顯然失衡，反於社會之法律情感，不符比例、公平及罪刑相當原則，應非妥適。②被告丙○○係被動回應被告甲○○之推銷，基於雙方情誼，允為捧場購買，以幫忙被告甲○○渡過難關。換言之，其係偶然、臨時萌生犯意，與自始即謀議販毒營利，並主動尋找貨源以實現犯罪計畫之情形者不同，被告丙○○之犯罪情節相對應較輕微。而被告甲○○將本案大麻運至案發地點放在桌上後，迄至查獲前，均未移動其位置，被告丙○○尚無真正將該批大麻置入自己實力支配範圍之舉動。且系爭大麻出現在現場僅約3至4小時，甚為短暫，被告丙○○無積極對外求售的動作，大麻也全數遭查扣，並無外流，未對國人身心健康或社會治安造成實質危害。被告丙○○於本案前無任何犯罪紀錄，素行良好，本件係屬初犯，目前擔任裝潢工，被告丙○○有正當職業及一技之長，並非無所事事、遊蕩懶惰之人。又被告丙○○家庭健全，與妻子共同育有1名幼女，仍襁褓中，被告丙○○愛妻護子，為家中唯一經濟支柱。審酌被告丙○○之犯罪情節與該罪之法定刑相較，仍屬情輕法重，足以引起一般人之同情，顯有憫恕之處，請依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。③被告丙○○前無任何犯罪紀錄，素行良好。本案係因不諳法令，一時失慮，致蹈刑章，但犯後誠心悔改，經此偵、審程序教訓，深切反省警惕，努力改過遷善，絕無再犯之虞。本件被告丙○○請求依刑法第59條規定酌減其刑，併請求從輕量處有期徒刑2年以下之宣告刑，同時論知緩刑，以勵自新等語（本院卷第27頁至第32頁）。

（四）經查，①按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。是以，法院就個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，並非以被告論以累犯之前科與本案罪質不同，作為限制不得裁量累犯加重之要件。本案被告甲○○於本案之所為往前回溯5年內，既已有執行完畢之前科紀錄，又無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），是原審依刑法第47條第1項之規定，對被告甲○○之罪刑，依法加重其刑，並無違誤。②又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。從而，自無從僅憑犯罪次數、有無工作、是否為家庭經濟來源、有無犯罪前科或是否熱心公益、有無流入市面等情，即謂犯罪情節足堪同情，以免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨。本案被告2人分別所犯前揭販賣、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，對社會安全秩序維護及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，實為國法所不容而懸為厲禁，本應嚴加非難，且衡諸我國政府近年積極查緝毒品案件，新聞媒體、報章雜誌亦時常出現查緝大麻運輸、販賣等各類犯罪之報導，依被告2人之智識程度，其等對於第二級毒品為我國嚴加掃蕩、禁絕之違禁物，應無不知之理，卻仍分別為本案運輸、販賣、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，其等行為實已對社會秩序危害甚深；參以被告2人運輸、販賣、意圖販賣而持有第二級毒品之數量實在非少，情節非輕微，而修正前販賣第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年，被告甲○○依刑法第47條第1項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項遞減其刑，其法定最低刑度為有期徒刑1年3月；另意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定最輕本刑為有期徒刑5年，被告丙○○依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最低刑度為有期徒刑2年6月；此部分客觀上實難認被告2人分別所犯之販賣、意圖販賣而持有第二級毒品之犯行有引起一般同情而顯可憫恕，認為科以上開最低度刑度以上，猶嫌過重之情狀。執此，被告2人分別所犯之販賣、意圖販賣而持有第二級毒品罪，自均無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。③刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告2人提起上訴及於本院審理時請求從輕量刑之理由，或與卷證資料不符難以採信、或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，均難認為有理由。④至被告丙○○上訴認其之犯罪情節顯然較被告甲○○之犯罪情節輕微，原審卻對被告甲○○量處較輕之刑，而對被告丙○○量處較重之刑，顯失公平乙節。然被告甲○○係因供出毒品來源並經警查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件；而被告丙○○雖亦有供出毒品來源，但警方並非因被告丙○○之供述而查獲被告甲○○，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件，此均詳如前所述，被告2人符合法定減輕其刑之事由既有不同，即尚難認被告甲○○必須一定要量處較被告丙○○更重之刑，或謂被告丙○○一定必須再依刑法第59條減輕其刑，況原審對被告丙○○量處有期徒刑2年6月，已是最低處斷刑，量刑上顯已充分考量本件被告丙○○犯罪情節、犯罪動機、犯後態度等一切情狀而為妥適量刑，所處刑度已甚寬厚。⑤末按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，刑法第74條第1項定有明文。查被告甲○○於108年間因不能安全駕駛致交通危險案件，經臺灣高雄地方法院於108年4月16日以108年度交簡字第763號判決判處有期徒刑2月確定，並於108年5月9日易科罰金執行完畢；又於107年間因兒童及少年性交易防制條例案件，經同法院於108年10月22日以108年度簡字第3072號判決判處有期徒刑4月確定；上開2案再經同法院於109年2月18日以109年度聲字第94號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，並於109年5月13日易科罰金執行完畢，被告甲○○自無「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」、「5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」之情形，亦即本件被告甲○○不符合得宣告緩刑之法定要件；又被告丙○○所犯之毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其法定最低度刑為有期徒刑5年，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑2年6月，而被告丙○○犯本案時，難認有何客觀上足以引起一般人之同情之情形，並無依刑法第59條之規定予以酌減其刑之必要，已如前所述，自無法宣告2年以下有期徒刑、拘役或罰金之可能。綜上，本件被告2人分別所犯販賣、意圖販賣而持有第二級毒品罪均不符合得宣告緩刑之法定要件，因此本案被告2人均不為緩刑之諭知。

（五）綜上，本案被告2人之上訴無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李英霆提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。