臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

方志立

選任辯護人

孫安妮律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院110年度訴字第199號，中華民國110年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第8141號、第8276號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、方志立明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻（下稱大麻）之犯意，於如附表編號1至3所示之時間、地點，以其所有之門號0000000000號行動電話與張仲漢（業經臺灣南投地方檢察署檢察官提起公訴）持用門號0000000000號行動電話，以臉書MESSENGER（起訴理誤載為「MMESSENGER」）聯繫販賣大麻事宜後，即以如附表編號1至3所示之數量、價格，販賣大麻予張仲漢。嗣因張仲漢為警查獲而供出大麻來源來自方志立，經員警於民國109年8月20日9時48分，持原審法院核發之搜索票，在屏東縣○○鎮○○路00巷0號前，當場扣得方志立所有之行動電話1支（含SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、上訴人即被告方志立（下稱被告）、其辯護人於本院準備程序及審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第56、77頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開證據資料之作成之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。

貳、實體部分:

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由:

㈠、上開事實，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中坦認不諱（見109年度偵字第8141號卷【下稱偵卷】第109-130、134-137、243-246、252-254頁，109年度聲羈更一字第5號卷第39-47頁，原審卷第73、100頁，本院卷第54、86頁），核與證人即購毒者張仲漢於警、偵訊所述向被告購買毒品等情節相符（見投警刑偵三字第OOOOOOOOOO號卷第189-195、196-199頁，偵卷第192-198、213-214、238-239頁）。且被告於如附表編號1至3所示之時間，確曾以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張仲漢所持用門號0000000000號行動電話，用臉書MESSENGER聯絡毒品交易事宜，亦有被告與證人張仲漢（FB名稱：易貝啟）臉書MESSENGER對話內容（見偵卷第218-230頁）在卷可稽。此外，並有原審法院109年度聲搜字第879號搜索票、南投縣政府警察局109年8月20日9時48分扣押筆錄、扣押物品目錄表、南投縣政府警察局109年8月20日10時14分扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告109年8月20日15時0分數位證物勘察採證同意書、自願同意受採證證物一覽表、手機鑑識擷取照片2張、監視器錄影畫面翻拍照片23張、張仲漢指認照片2張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室109年4月9日調科壹字第OOOOOOOOOOO號鑑定書、監視器錄影畫面翻拍照片11張、扣押物品照片4張及南投縣政府警察局刑事警察大隊109年8月13日偵查佐偵查報告（見投警刑偵三字第1090041476號卷第3-8頁，偵卷第131-133、157、158-162、170-174、187-188、199-200、201-212、214-216、217、231-236頁，109年度偵字第8276號卷第29-35頁）等在卷可稽，足認被告之上開自白均與事實相符，堪信為真實。

㈡、按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品所處刑罰非輕，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，並無公定價格，且性質上易於分裝及增減份量，每次交易之價量，隨時依買賣雙方之關係、資力、需求量及對於行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述毒品來源之風險評估等情，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又毒品量微價高，取得不易，販賣者常有暴利可圖，苟無獲利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品予他人。故販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）；又按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而利得非必以金錢為限，獲得物品、減省費用亦屬之（最高法院107年度台上字第417號刑事判決意旨參照）。經查，被告於原審審理中固曾供稱其係為一真實姓名不詳之「阿宏」者販賣大麻，所得金額均全數交予「阿宏」，其僅每次賺取車馬費新台幣（下同）500元，惟其後則坦稱如附表編號1至3之販賣大麻犯行都是他自己要販賣的，且金額均已取得等語（見原審卷第73頁），且證人張仲漢亦證稱他只能找被告買，被告也沒有透露他的上手等語（見偵卷第239頁），益見被告係向證人張仲漢直接收取價金並交付毒品，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，且其向上游取得貨源之行為具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬被告之單獨販賣行為。又如依被告上開所稱，其尚且為賺取500元之車馬費而甘為「阿宏」販賣，則其自行販賣毒品時，自有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實無誤，是其主觀上具有營利之意圖，甚為明灼。綜上，本件事證明確，被告如附表編號1至3所示之販毒犯行，已堪認定，應依法論科。

二、論罪:

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之新法未較有利於被告，經比較新舊法結果，自適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定；另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後新法規定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪之被告，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前舊法除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。經綜合比較，以修正前毒品危害防制條例有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

㈡、核被告就附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告於如附表編號2、3販賣第二級毒品大麻前持有純質淨重20公克以上大麻之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈢、刑之減輕事由：

⒈本件被告於偵查、原審及本院審理時既俱坦承如事實欄所示之販賣第二級毒品犯行，自有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而均應依前開規定減輕其刑。

⒉另查，刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。被告上訴暨辯護意旨雖稱被告就本件販賣毒品犯行，已全部坦承錯誤，惟被告販賣對象僅有一人，販賣之時間僅有短短兩周期間，犯罪情節與惡性均不若大盤或中盤毒梟，應有情輕法重而予以酌減其刑之情形云云，惟被告所犯如附表編號1至3之轉讓及販賣甲基安非他命之犯行，既均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑有如上述，則適用該規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已有減輕，且大麻殘害國民身體健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣，被告自陳其已身亦曾施用，豈有不知；況被告販毒之對象雖僅1人，但販賣之數量匪少，其中附表編號2、3，甚至達50公克、200公克，所產生之傳遞影響，不能謂輕，是縱使被告自認並非「大盤」、「中盤」，客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故難認有適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。

參、上訴之論斷:

一、上訴駁回部分：

㈠、原審審理後，認被告如附表編號1至3所示之犯行罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之罪責為基礎，審酌被告非無謀生能力，卻不思勉力工作，竟販賣大麻牟利，所得分別為5,500元、2萬7,500元、11萬元，販賣對象為1人，共3次，販賣金額甚鉅，所為均實應非難；惟兼衡被告坦承認罪，犯後態度尚可，又被告於本案發生前，並無經法院論罪科刑之前科紀錄，並考量被告自陳之智識程度、工作、結婚狀況，有未成年子女，家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑。復就沒收部分敘明：①被告於如附表所示3次販賣大麻所得之財物，分別為5,500元、2萬7,500元、11萬元，均為被告所取得，業據被告供承在卷（見原審卷第73頁）。屬被告犯罪所得之財物，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對被告宣告沒收上開販毒所得價金，並於全部或一部不能沒收時，追徵之；②扣案之IPHONE牌行動電話1支及夾鏈袋1包，係屬於被告所有，惟非供本案販毒使用，被告用以聯繫藥腳張仲漢之手機已經壞掉丟掉了，業據被告供述在卷（見原審卷第73頁），且扣案之行動電話IMEI碼：000000000000000與被告和張仲漢交易毒品之臉書MESSENGER對話內容之編碼：00000000000000不同，可知供被告本案聯繫藥腳使用之IPHONE牌行動電話1支並未扣案，惟係屬於被告所有，並供本案犯罪使用，故該（未扣案）行動電話1支，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2、4項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之SIM卡1張（門號0000000000號），係屬於被告所有，且係供本案販毒使用，即被告用以聯繫藥腳張仲漢所用之行動電話門號SIM卡，已據被告供承在卷（見原審卷第73、100頁），故該扣案之SIM卡1張（門號0000000000號），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之；③扣案之IPHONE牌行動電話1支及夾鏈袋1包，無證據證明與本案有何關聯，均爰不予宣告沒收等語。

㈡、按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。

㈢、本院經核原判決對於認定被告有上開販賣第二級毒品之犯罪事實及沒收之認定，均已經詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事用法要無違誤。且原審就各罪量刑時審酌之上開情狀，並已注意及考量刑法第57條所列各款事項經判處罪刑，所處刑度亦已盡量從寬，符合「罰當其罪」之原則，復與比例原則相符，要無輕重失衡之情形。從而，被告上訴暨辯護意旨指摘原判決各罪量刑恐有過度評價云云，並無理由，其此部分上訴應予駁回。

二、撤銷改判部分（即定執行刑部分）：

㈠、原判決關於被告如附表編號1至3所示之3次販賣第二級毒品罪予以定應執行有期徒刑7年6月，固非無見。惟按：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。本院衡酌被告所稱「阿宏」者，不論有無其人，然其於警詢、偵查、原審及本院審理中，仍能坦認有附表編號1至3各次販賣毒品犯行，較之矢口推諉否認者，尚屬知錯，並節省司法資源；且被告所犯本件販賣毒品罪之對象確僅有1人，又依其犯罪行為之時序，亦均集中於109年2月間，犯罪時間甚為接近；原審既就附表編號1至3所示之3次販賣第二級毒品各罪，依較有利之修正前毒品危害防制條例第4條第2項論處，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，仍定其應執行7年6月，此與目前實務上就此等犯罪之手法、罪數及均符合修正前毒品危害防制條第17條第2項之偵審自白減輕之要件等情綜合觀之，尚難與未依法減刑者有別。故原判決就附表編號1至3所示各罪判處之罪刑，雖斟酌被告販賣數量不少等情後已盡量從寬，惟所定應執行刑，經綜合判斷後，則稍有過重，不符罪刑相當之比例原則，有再予斟酌之必要。被告上訴暨辯護意旨指摘原判決定刑部分過重，為有理由，自應將原判決關於附表編號1至3所示之3次販賣第二級毒品罪所定應執行刑部分撤銷改判。

㈡、本院審酌被告所犯上開各罪，因犯罪時間甚為集中，且販賣毒品之犯罪手法大致相同，並兼衡上述各次犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，不無違反罪責原則之情形，另考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告前開行為之不法內函，爰定其應執行刑為有期徒刑6年3月。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳文書提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。