最高法院刑事判決

上訴人

薛東隆

選任辯護人

郭美春律師

賴佳慧律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月16日第二審判決（110年度上訴字第2444號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3742號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人薛東隆如原判決事實欄所載非法製造手槍犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人犯民國109年6月10日修正前非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑及依法諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、經查：

㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，倘鑑定機關出具之鑑定書或鑑定報告已符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，其內容並已詳載鑑定經過及結果，足供法院、當事人或訴訟關係人檢驗該鑑定形成之公信力及鑑定結果是否客觀、正確，即具備法定要件；嗣法院本於採證認事之職權，就該鑑定意見之證明力判斷之結果，倘不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法。本件原審囑託中央警察大學就扣案改造手槍進行有無殺傷力等事項鑑定結果，認本案改造手槍的槍口動能高於22.4焦耳/平方公分，其射出彈丸之單位面積動能高於我國司法及鑑識實務槍彈殺傷力判定標準20焦耳/平方公分，故本案改造手槍可擊發適用口徑之子彈，具有殺傷力，有中央警察大學111年5月4日校鑑科字第0000000000號鑑定書可稽。上開鑑定意見係依刑事訴訟法第208條第1項規定囑託作成，鑑定人孟憲輝係就槍彈鑑識具有特別知識、經驗之人，有鑑定書所附之鑑定人簡介可稽，其先就本案改造手槍之外觀、結構及功能進行初步檢視，其次進行觀察量測、分解結合、機械性能測試，及含底火制式彈殼、非制式彈殼試射等鑑定操作，再使用底火連桿式非制式子彈進行實彈測試，而認本案改造手槍具有殺傷力，已就其鑑定經過、內容及結果詳細說明。原判決乃依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審審理時，坦承其自網路購入槍管內原具阻鐵之手槍後，以鑽頭、撞針套筒、鉗子及鑽床等工具將槍管內阻鐵鑽通，在槍機面鑽孔形成撞針洞，並在滑套之槍機換裝金屬撞針和撞針簧而加以改造等不利於己之陳述，及於原審審理時就本案被訴改造手槍之事實為認罪之表示，佐以扣案改造手槍之前開鑑定結果，因認上訴人上開出於任意性之供述及自白與事實相符，堪予採信，上訴人確有本件被訴未經許可製造可發射子彈具有殺傷力手槍之犯行，已詳述其所憑證據及認定之理由，核與經驗法則及論理法則無違。

㈡上訴意旨雖執本案改造手槍之槍管中段口徑較小且前後軸心不重合、無法擊發制式底火、試射過程中直至第3次方能擊發底火連桿式非制式子彈等鑑定過程所見部分情節，即自行認定該槍枝釋放擊錘與擊錘打擊力道不佳，殺傷力應屬不高，指摘原判決援用鑑定報告卻未說明不採前述有利於上訴人事證之理由，有理由不備之違法云云。惟原判決業已敘明本案改造手槍之槍管中段固然內徑較小，且有槍管前段軸心與槍管後段軸心不同軸之現象，但槍管外觀仍筆直完整，射擊時若採用直徑與口徑相同之軟質鉛彈丸時，彈丸在槍管狹窄處受擠壓可拉伸變形通過，並射出槍管，射擊直徑與狹窄處內徑相近之球形彈丸時，亦可順利射出彈丸，亦即只要選定彈丸直徑8mm的適用子彈，槍管內徑不一的現象並不影響子彈之正常擊發，有卷附鑑定書可參，是上訴意旨此部分指摘，顯係置鑑定意見及原判決之說明於不顧，未依卷內證據資料而為指摘。

㈢上訴意旨另以本案試射之彈丸為鋼珠而非軟鉛彈，原判決未說明何以使用透明膠帶纏繞至直徑8.4mm之鋼珠彈丸，可以通過內徑狹窄處直徑僅有8.0至8.1mm之槍管，逕採本案改造手槍可適用直徑8mm之鋼珠彈丸而具有殺傷力之鑑定結論，有判決理由不備與事證調查未盡之違背法令云云。然本案鑑定意見業已載明其進行試射時係以透明膠帶纏繞直徑8mm之鋼珠使其直徑增為約8.4mm，再將纏繞膠帶之鋼珠裝入內有底火及火藥之彈殼而擊發，觀諸鑑定試射時拍攝之照片（原審卷第158頁），雖因包覆透明膠帶於外而使鋼珠直徑略增，然透明膠帶並非堅硬材質而具相當彈性，無礙於扣引扳機釋放錘擊，撞擊撞針引爆底火爆炸，產生大量火藥燃氣推動彈丸前進、高速射出槍口之槍枝擊發過程，上訴意旨執前開理由指摘原判決所採納之鑑定報告為不可採，容有誤會。

㈣上訴意旨雖另指摘原判決未予究明鑑定書關於槍管材質、抗拉強度、最高膛壓值等假設值之來源，即逕援引槍枝動能與承受膛壓部分之鑑定意見作為判決之依據，有判決理由不備之違法云云。惟本案改造手槍以合適之非制式子彈實際射擊測試結果，可射穿貫穿動能為22.4焦耳/平方公分之監測鋁板，已足以明確判定具有殺傷力，尚不因原判決於理由內引述本案改造手槍射擊時之彈丸單位面積動能及槍管可承受之膛壓等推估計算數值，而影響本案改造手槍具有殺傷力之認定。上訴人此部分上訴意旨，亦非適法之第三審上訴理由。

㈤槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，除初製者外，尚包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之。行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪；製造行為是否已完成，而屬既遂，則視製造之槍枝有無殺傷力而定。又違法性認識，係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祗須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。原判決已敘明上訴人於網路上購入本案手槍後，自行將槍管內阻鐵鑽通，並在槍機面鑽孔形成撞針洞，同時在滑套之槍機換裝金屬撞針和撞針簧，使該槍枝可供擊發適用子彈而具有殺傷力，自屬製造且既遂之行為，參以上訴人前於88年間即有因違反槍砲彈藥刀械管制條例而經法院判處徒刑紀錄，難認有不知法律禁止非法製造或改造手槍使之具有殺傷力之情事，其未經許可，擅自將原不具有殺傷力之手槍改造成為具有殺傷力，行為含有反社會性，難謂不知改造槍枝觸犯刑罰法令，亦無從認其違法行為之理由為正當，自無刑法第16條規定之適用等情甚詳，經核並無違誤。上訴意旨所稱上訴人誤認組裝、拆卸、貫通玩具槍管係法律所容許之行為云云，難認係不知法律及無法避免之正當理由，且係就原判決關於上訴人並無違法性錯誤而已明白論敘之事項，持憑己見復為爭執，自非適法之上訴第三審理由。

㈥原判決就上訴人主張其於警方到場搜索時，自動向警方供承改造槍枝犯行，合於刑法第62條前段自首規定，應予減輕等情，已於理由內說明警方係依憑上訴人於露天拍賣網站購入槍枝、槍管、撞針、槍枝零件、裝飾彈、鑽尾、套筒、鑽床等改裝槍枝素材及改裝工具之拍賣交易紀錄，輔以上訴人曾於88年間遭查獲持有改造槍枝經判處罪刑確定暨其為毒品施用人口等前案紀錄，合理研判上訴人本案涉嫌改造槍枝嫌疑重大，據以報請檢察官許可後，向臺灣宜蘭地方法院聲請搜索票獲准，進而搜索查獲本案經改造之手槍，縱上訴人於員警執行搜索現場曾供承扣案手槍為其所改造，然因上述客觀存在之各項證據，已足使警方就上訴人為改造手槍之犯罪嫌疑人一節產生確切合理之可疑，上訴人本案改造手槍之犯罪已被偵查機關發覺在先，即與自首之要件不符，無從依刑法第62條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定減免其刑等旨，尚無不合。上訴意旨指摘原判決援引含誇大主觀意見之警方偵查報告，未予嚴謹認定上訴人是否符合自首要件，有未依證據調查、理由不備之違背法令云云，核係對於原審已詳為調查、說明之事項，置原判決之論述於不顧，徒憑其個人主觀意思，任意指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。

㈦刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。原判決對上訴人所為適用刑法第59條規定酌減其刑之請求，已於理由內以刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。具殺傷力之改造手槍對於他人之生命、身體造成嚴重威脅，危害社會治安甚鉅，上訴人前已有因持有改造手槍經判處罪刑確定且入監執行完畢之槍砲前科，竟未知警惕而為本案之改造手槍犯行，危害更鉅，客觀上並無任何引起一般人同情之情狀，難認有何情輕法重或可資憫恕之處；至上訴人或陳稱僅係好奇始購入把玩、前案之發生係屬誤會且嗣已安分守己，或稱本件案發後始終坦承客觀犯罪事實、所改造之槍枝擊發能力有限，及其照顧母親及年幼姪女多年，自身亦患有糖尿病、甲狀腺亢進疾病等情，已於法院量刑時予以考量，惟仍與刑法第59條所稱情堪憫恕之情狀有所不合，而無該條減輕其刑規定適用之餘地等語詳為說明。上訴意旨仍執上訴人並非專業製造槍、彈之人，本案槍、彈並未流出而危害社會輕微等情詞，指摘原判決未說明上訴人之本件犯罪情狀在客觀上如何不可憫恕，有判決理由不備及適用法則不當之違法云云，亦非適法之上訴第三審理由甚明。

四、綜上所述，本件上訴人之上訴意旨，無非係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。是本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞