最高法院刑事判決

上訴人

鍾宜勲

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月29日第二審判決（111年度上訴字第928號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110 年度偵緝字第1687號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人鍾宜勲有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

(一)本院110年度台上大字第5660號裁定意旨，指出就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。本件檢察官就上訴人構成累犯事實，祇空言成立累犯，對於如何證明前案徒刑執行完畢乙節，並未實質舉證，且未具體指出上訴人有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情，依本院上開裁定之旨，原審自無從裁量上訴人是否因構成累犯而應加重其刑，僅得將前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。原判決逕認應依累犯之規定加重其刑，自有適用法則不當之違誤。

(二)第一審判決認定上訴人係本案電信詐欺集團之現場負責人，因而量處有期徒刑1年4月，原判決既認定上訴人非現場負責人，則上訴人參與犯罪之情節及所擔任之角色，即較輕微於第一審，自應論處較低於第一審之刑。原判決竟駁回上訴人之第二審上訴，維持第一審之量刑，顯然違反不利益變更禁止原則或罪刑相當原則，而有判決違背法令之違法。

三、惟查：

(一)本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本院110年度台上大字第5660號裁定於民國111年4月27日宣示前，法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。因此下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，上級審法院自不能據以撤銷原判決。另被告之前案紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑確定判決、執行指揮書等原始資料所輸入製作而成，性質上固非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據，然倘當事人對於派生證據之同一性或正確性並未爭執，法院審酌後亦認為適當，因而對該派生證據依法踐行調查證據程序者，即得採為判斷之依據。參諸卷內訴訟資料，上訴人構成累犯之前科事實，業經檢察官記載於起訴書之犯罪事實欄（見起訴書第1頁），起訴後併送提出於第一審法院之偵查卷內，並有內政部警政署刑案資訊系統摘要表附卷（見106年度偵字第12181號卷㈠第174頁）。足認檢察官就上訴人構成累犯之前科事實，已於起訴時提出主張，且尚難謂完全未指出證明方法。嗣上訴人於第一審就被訴事實為有罪之陳述，經第一審裁定改行簡式審判程序，並依相關規定及當時之實務見解，依職權踐行調查上訴人之前案紀錄表，並於其判決理由載敘：上訴人前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院103年度易字第183號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定，於104年3月3日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌上訴人未記取教訓，再為本件詐欺犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，而有延長矯治期間之必要。因認應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑等旨（見第一審判決第3至4頁）。上訴人不服第一審判決，提起第二審上訴，依其上訴理由及答辯意旨，僅爭執其非本案詐騙機房之現場負責人，請求依刑法第57條、第59條規定從輕及酌減其刑，並未爭執第一審論以累犯並加重其刑乙節，究竟有何違法或不當。且迄至原審辯論終結前，不惟仍未主張已存在於卷內之前案紀錄表不得作為判斷之依據，其原審辯護人並提出構成累犯之上開判決書，主張其前案之犯罪情節輕微（見原審卷第198、201至238頁），於原審審判期日調查該前案紀錄表時，上訴人並稱：「累犯沒有意見」，原審辯護人則稱：「被告104年的案子是易科罰金，並未入監服刑，是否仍有延長矯治的必要，請給被告有利的考量」等語（見原審卷第282至284頁），同未提出爭執，嗣並經原審審判長就上訴人本案犯行應否依累犯規定加重其刑，曉諭雙方進行言詞辯論（見原審卷第285至286頁）。原審將前案紀錄表採為認定上訴人構成累犯之依據，並依憑調查審理結果，認定上訴人於前案執行完畢後，未能謹慎守法，仍故意再犯相同罪質之本件加重詐欺案件，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，依上開規定加重最低本刑，尚無罪刑不相當之情等旨（見原判決第6頁）。所踐行之訴訟程序及所為論斷說明，於法尚無不合。上訴意旨（一）主張檢察官未舉證證明上訴人構成累犯之前科事實，且未具體指出上訴人有何特別惡性及刑罰反應力薄弱等情，進而指摘原判決違反本院前揭刑事大法庭裁定意旨，而有適用法則不當之違誤云云，或係上訴本院後始提出之新主張，或係就原審量刑裁量職權之合法行使，依憑己見指為違法，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，難認是合法的上訴第三審理由。

(二)由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文，此即所謂「不利益禁止變更原則」。又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法，此即所謂「罪刑相當原則」。倘若第二審認定被告之犯罪情節較第一審為輕微時，基於「罪刑相當原則」的要求，第二審量刑亦應隨之減輕。是「不利益禁止變更原則」及「罪刑相當原則」雖分別出於保障程序上被告之上訴決定權或正確適用實體法的要求，兩者概念應有區別，惟在適用上彼此相互關連。是若由被告上訴或為被告之利益而上訴第二審之案件，第二審所認定之犯罪情節，明顯輕於第一審者，若第二審之宣告刑猶等同於第一審，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂與「不利益變更禁止原則」或「罪刑相當原則」無悖。反之，第二審所認定之犯罪情節，倘非明顯輕於第一審，則第二審綜合審酌結果，認屬科刑事項枝節之變動，尚不影響於量刑結果，因而維持第一審之量刑，即無違反上開法則之可言。卷查，原判決事實欄認定上訴人本案犯罪分工為「負責採買以照顧集團成員之生活起居、指導新進人員的詐騙劇本，並教導集團成員如何應對及扮演假冒大陸地區醫院工作人員向不特定大陸地區民眾施行詐騙，詐騙話術則訛以民眾之個資外洩，遭使用詐騙保險金云云，並請民眾報案轉接至詐騙集團假冒公安局之第2線機房人員繼續詐騙民眾匯款」。較之第一審判決事實欄記載其「擔任現場負責人」，「負責集團成員之生活起居與安全維護，教導新進成員背誦詐騙劇本，學習如何應對及扮演假冒大陸地區醫院工作人員向不特定大陸地區民眾施行詐騙，詐騙話術則訛以民眾之個資外洩，遭使用詐騙保險金云云，並請民眾報案轉接至詐騙集團假冒公安局之第2線機房人員繼續詐騙民眾匯款」，就上訴人犯罪分工情節之認定大致相符，至多祇是上開行為分擔是否屬於「現場負責人」，評價略有不同。原判決就上訴人於原審主張其非現場負責人，指摘第一審量刑過重，如何不足採乙節，已於理由內說明：第一審量刑已審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，並予綜合考量，加重詐欺取財罪之法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，第一審依未遂犯規定減輕其刑，判處有期徒刑1年4月，核係屬中、低度量刑，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難謂有何不當或違法。因而駁回上訴人在第二審之上訴等旨（見原判決第7至8頁）。要屬原判決關於量刑裁量判斷及職權之合法行使，不得任意指為違法。上訴意旨（二）猶執前詞，主張原判決未認定上訴人為現場負責人，其犯罪情節較輕微於第一審，應論處較低於第一審之刑，並指摘原判決維持第一審之量刑，違反上開法則云云，係對於法院量刑裁量職權之合法行使，任執不影響量刑結果之枝節事項，自作主張，亦難認是合法之第三審上訴理由。

四、以上及其餘上訴意旨，係就原審之訴訟程序及科刑裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，主張違法或量刑過重，均非上訴第三審之適法理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林　勤　純