最高法院刑事判決

上訴人

柯錦坤

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年8月24日第二審判決（111年度上訴字第1485、1496號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30395、36160號，追加起訴案號：同署110年度偵字第37204號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認定上訴人柯錦坤有其所援引第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一（一）至（四）及其附表（下稱附表）一至三所載販賣、轉讓及意圖販賣而持有甲基安非他命各犯行之事證明確，因而維持第一審就：（1）事實欄一（一）、（二）及附表一編號（一）、（三）至（十一）、附表三部分，均論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑（共12罪刑，其中附表一編號（三）、（四）部分，上訴人為共同正犯）；（2）事實欄一（三）及附表一編號（二）、（十二）、（十三）部分，均論處上訴人犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪刑（共3罪刑）；（3）事實欄一（四）及附表二部分，論處上訴人共同犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（1罪刑）。並定其應執行刑為有期徒刑8年6月，及就附表一編號（一）、（三）至（十一）、附表二、三部分諭知相關之沒收（追徵、沒收銷燬）。駁回上訴人在第二審之上訴。俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人前已具狀向臺灣臺中地方檢察署告發周聖學涉嫌販賣甲基安非他命給上訴人，提供周聖學使用之中華郵政帳戶，並於民國111年5月13日警詢指證周聖學涉嫌於110年8月24日至25日間，販賣甲基安非他命3錢給上訴人，嗣周聖學並已於111年7月29日接受警方調查詢問。可見上訴人已供出足以識別毒品來源之人別資料，使偵查機關認有犯罪嫌疑，而採取偵查手段，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。原判決不察，以本件未因上訴人之供述而查獲毒品上手，因而未依上開規定減輕其刑，有不適用法則之違誤。

(二)依司法院釋字第775號解釋意旨，法院裁量應否依刑法第47條第1項之累犯規定加重最低本刑時，應於個案審認有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情。本件上訴人構成累犯之前案事實，與本件上訴人所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥、意圖販賣而持有第二級毒品等犯罪事實，其犯罪類型及罪質均有不同，難認本件犯行有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情。原判決未審酌上情，竟認第一審均依累犯規定加重其刑，並無違誤，有適用法則不當之違誤。

(三)上訴人係因扶養高齡父母、身心障礙之胞姊，及工作受疫情影響，身心承受巨大壓力，始販賣毒品以供己施用。上訴人販賣毒品之犯罪情節，相較於大盤交易或毒梟之情形顯然輕微，有情堪憫恕之情。原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，並維持第一審之量刑，其量刑實屬過重，而違反比例、罪刑相當等原則。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。卷查，原判決對於上訴人上開犯行如何均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，業於理由欄說明：上訴人所稱如附表一、二所示毒品之來源為周聖學、如附表三所示毒品之來源為羅孟輝乙節，前經第一審及原審分別檢附上訴意旨（一）所指之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表等資料，向臺灣臺中地方檢察署、臺中市政府警察局太平分局（下稱太平分局）函詢調查結果，經該署回覆略稱：未因被告之供述而查獲上手等語，太平分局則檢送周聖學警詢否認上訴人指證販毒情節之警詢筆錄供參。嗣經原審依職權調查周聖學之臺灣高等法院被告前案紀錄表，復確認並無周聖學販賣毒品給上訴人之偵審紀錄，因認並未因上訴人之供述而查獲其毒品上手等旨（見原判決第1至2、11至12頁）。已說明如何憑以認定偵查機關並未因上訴人之供述，因而查獲關於其毒品來源之其他正犯或共犯。所為論斷說明，悉與卷內證據資料相符，於法尚無不合。核乃原審法院取捨卷內相關證據資料及判斷調查必要性之職權行使，不容任意指為違法。上訴意旨（一）泛執周聖學因其提供上開情資，而接受警方詢問，使偵查機關認有犯罪嫌疑，而採取偵查手段，主張原判決未依上開規定減輕其刑，有不適用法則之違誤云云，或係就原判決已明白說明之相同事項，任持己見漫指為違法，或係依憑己見，自為法律上之主張，均難認是合法的上訴第三審理由。

(二)刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，自非許當事人逕憑己意，指稱法院未依刑法第59條酌減其刑，即有判決不適用法則之違法。本件原判決所援引之第一審判決理由欄已敘明：上訴人前因施用毒品案件，分別經臺灣臺中地方法院105年度審簡字第1412號判決判處有期徒刑6月及臺灣桃園地方法院106年度桃簡字第979號判決判處有期徒刑6月確定。該二案經與其前假釋遭撤銷之殘刑接續執行，於107年12月13日執行完畢。其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，參酌其本案犯罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則，暨因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之適用，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。經核並無不當等旨（見原判決第1、10至11頁）。另就上訴人及其原審辯護人於原審主張略如上訴意旨（三）所稱應適用刑法第59條規定酌減其刑，如何不足採乙節，其理由內並說明：第一審判決因認上訴人曾因販賣毒品經判處罪刑並執行完畢，其明知第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，仍為獲取非法施用之利益，鋌而走險販賣毒品，上訴人所犯販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品各罪，均依累犯加重其刑，次依毒品危害防制條例第17條第2項（誤載為第1項）規定減輕其刑後，法定可量處之最低刑度已屬非重，審酌上訴人之犯罪情狀，難認有何客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，或宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，因認均無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。於法並無違誤（見原判決第2、12頁）。或已說明應依累犯規定裁量加重其刑及如何不適用刑法第59條規定減輕其刑之理由，或係屬原審裁量職權之適法行使範圍，核既無濫用裁量，自不得任意指為違法。上訴意旨（二）泛指所犯構成累犯之前案施用毒品罪，與本案之犯罪類型、罪質不同；上訴意旨（三）主張其犯罪情節輕微，而有情輕法重之情，進而指摘原判決維持第一審之量刑，駁回其上訴，違反比例及罪刑相當等原則各云云。核係就原判決已明白說明及原審量刑裁量職權之適法行使事項，依憑己見而為爭執，同難認是合法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核係置原判決所為明白論斷於不顧，猶就事實審法院量刑裁量之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純