最高法院刑事判決

上訴人

蔡菱芳

鄭俊亮

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年6月8日（蔡菱芳部分）、同年7月27日(鄭俊亮部分）第二審判決（111年度上訴字第379號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第22358號、110年度偵字第10448、13236、13598號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡菱芳有如原審民國111 年6月8日判決（下稱甲判決）事實欄一之（一）至（六）、（八）至（十）所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行9次，及事實欄一之（七）、（十一）、（十二）所示販賣第一級毒品海洛因犯行3次，因而維持第一審所為關於論蔡菱芳以如其附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品9罪刑、販賣第一級毒品3罪刑，定應執行有期徒刑18年2月，並諭知相關沒收、追徵部分之判決，而駁回蔡菱芳在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由。上訴人鄭俊亮則經第一審論其販賣第二級毒品1罪（累犯），量處有期徒刑7年6月，並諭知相關之沒收、追徵後，僅就量刑部分提起上訴，經原審審理結果，於111年7月27日判決（下稱乙判決）維持第一審此部分之量刑，駁回其在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由。核甲、乙判決所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：

㈠蔡菱芳部分：

1.伊與劉明星之通話內容並未提及有關毒品交易事項，而伊為警查獲後主動供出上游劉明星、鍾振泰，並協助指認鍾振泰之住所，警方亦因而緝獲劉明星。原審認該2人皆係警方自行偵辦緝獲，並非因伊所供，惟若果如此，法院又何須於審理劉明星販賣毒品案件時要求伊到庭指證？伊所供上游確有查獲，足認伊犯後態度良好，惟原審未就此為伊有利之認定。

2.伊並無營利意圖，警方在偵辦本案時以誘導方式製作本案購毒者之筆錄，其等警詢筆錄欠缺真實性。且原審未採用張福光、陳國偉等人於審理時經交互詰問後對伊有利之證述，僅憑傳喚未到之陳文明及到庭後遭隔離訊問之謝啟弘之片面證言，對伊為不利之認定，已失交互詰問之初衷，均有損伊之權益。縱認伊行為屬販賣毒品，惟伊自始坦承交付過程，並未飾詞狡辯，請審酌伊係被動受人委託，並非主導販售行為之人，未重大危害社會秩序，不應與販毒集團等同視之，犯罪情節有情輕法重之情，且伊數次犯行同質性高、行為態樣相同，非難重覆程度較高，應依刑法第59條酌減其刑，並考慮各項定應執行刑因素妥適量刑等語。

㈡鄭俊亮部分：原審量刑太重，且伊有供出上游等語。

三、惟查：

㈠甲判決就蔡菱芳爭執本案購毒者警詢證述之證據能力部分，就陳國偉、鄭元傑、張福光部分，已說明其等警詢證述如何符合刑事訴訟法第159條之2所規定之「可信性」及「必要性」，而有證據能力，且未以陳文明、謝啟弘之警詢證述為上訴人論罪之依據（見原判決第5至6頁），核無違誤。再陳文明經第一審合法傳喚、拘提無著，原審審理時，檢察官並未聲請再行傳喚，蔡菱芳之原審辯護人亦僅否認其警詢證述之證據能力，而陳文明於偵查中經具結之證述並無顯不可信之情形，經原審為合法之調查，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有證據能力。又第一審依刑事訴訟法第169條之規定，經聽取檢察官及該審蔡菱芳辯護人之意見後，對證人謝啟弘行隔離訊問，請蔡菱芳離庭，由檢察官及其辯護人對謝啟弘行交互詰問，並於詰問完畢後，請其辯護人表示意見，且於轉譯筆錄整理完畢提示予蔡菱芳表示意見，其辯護人則稱如蔡菱芳所述，2人並未表示要再行詰問謝啟弘（見第一審卷二第302、333至340、348頁、卷三第144頁），原審審理時，蔡菱芳及其原審辯護人均稱無證據請求調查（見原審卷一第532頁），從而第一審對謝啟弘所為隔離詰問程序於法無違。是以原審援引陳文明及謝啟弘證述為蔡菱芳論罪依據，並未損及蔡菱芳之交互詰問權利。蔡菱芳上訴意旨就證人證述程序部分所為指摘，均非上訴第三審之合法理由。

㈡按毒品交易時間地點之約定、金額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。是以毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪。又毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。甲判決已說明：勾稽蔡菱芳之部分供述、本案購毒者之證述，可認蔡菱芳係自行與其等完成毒品交易，至蔡菱芳與其毒品上游間之交易則與本案購毒者無涉，其已阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，並非單純為販毒者與購毒者居間聯繫之人。縱蔡菱芳有向上游毒販調貨之行為，仍維持自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬毒品危害防制條例所規定之販賣毒品行為。衡之毒品非法交易向為政府查禁重罰，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理。從而舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利意圖之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認定無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴，蔡菱芳與本案購毒間均屬有償交易，足認其具有營利意圖。另敘明：蔡菱芳雖於1l0年3月l0日為警查獲時供出其上游為劉明星、鍾振泰。惟警方於蔡菱芳為警查獲前已因監聽其持以供本案犯罪用之行動電話門號，而查悉劉明星有販賣毒品予蔡菱芳，並據以詢問蔡菱芳，至鍾振泰則由檢察官指揮偵辦中，均非因蔡菱芳供出該2人而查獲等情，亦有臺灣桃園地方檢察署函文可稽。至鄭俊亮所供於110年1月27日、28日向劉明星購買毒品等情，業經檢察官為不起訴處分（見原審卷一第223頁），且其本案販賣毒品時間為109年7月1日，顯與其所供劉明星販賣毒品予伊之情節無涉，均有卷附相關證據資料可佐。核上訴人等所為與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之要件不符，尚無該條項規定之適用，業經甲、乙判決分別論述說明綦詳，上訴人等上訴意旨就此部分所為指摘與卷內證據資料不符，自非上訴第三審之適法理由。

㈢刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定（含定應執行刑），亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑及應執行刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。甲判決已說明：蔡菱芳販賣第一級毒品犯行3次部分，依其情節，量處最低度刑猶嫌過重，應依刑法第59條之規定酌減其刑，至其販賣第二級毒品9次部分，以其犯罪情節與法定刑度相較，並無情輕法重之情，爰無刑法第59條規定之適用。甲、乙判決復敘明第一審以上訴人等之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就鄭俊亮部分量處有期徒刑7年6月，就蔡菱芳各次犯行分別量處如附表一所示之刑，並予以適當之恤刑減讓，定應執行有期徒刑18年2 月，均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦與比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限）無違，並無濫用其裁量職權之情形，自不得任意指為違法。

四、上訴人等上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘甲、乙判決究有如何違背法令之情形，徒執前詞就原審認事用法或量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴違背法律上程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林　立　華