最高法院刑事判決

上訴人

莊仁傑

選任辯護人

梁水源律師

上訴人

潘昌宏

上訴人

原審辯護人 黄世欣律師

上訴人

盧志豪

上列上訴人等因妨害自由等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年8月25日第二審判決（111年度原上訴字第86號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第6154、6209號，追加起訴案號：同署108年度偵字第18773號、109年度偵字第32471號），莊仁傑、盧志豪提起上訴，潘昌宏由原審之辯護人代為上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即莊仁傑）部分

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人莊仁傑共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回檢察官及其該部分在第二審之上訴。固非無見。

二、惟查：

㈠本院110年度台上大字第5660號裁定於民國111年4月27日宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與該裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴之理由。是以，於該裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（本院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本件第一審係於111年3月4日宣示判決，依前揭說明，縱係在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，依職權調查，論莊仁傑以累犯，依前揭說明，亦不能認為違法。原判決理由欄貳之三之㈠以檢察官雖主張莊仁傑構成累犯，惟並未具體指出證明方法，爰不另論以累犯（見原判決第19頁），已有未合。復與理由欄參之二所載第一審認定莊仁傑構成累犯之事實並無違誤（見原判決第21頁），前後不一，難謂無適用法則不當及理由矛盾之違法。

㈡被告坦承犯行，通常可節省訴訟勞費，且屬其人格更生之表徵。刑法第57條第10款之「犯罪後之態度」，固包括被告是否坦承犯行在內。惟被告是在何一訴訟階段、何種情況下坦承犯行，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖。法院於科刑時，按被告坦承犯行之具體情況（譬如是否於最初有合理機會時即坦承犯行，或直到案情已明朗始坦承犯行），調整量刑減輕之幅度或不予減讓，屬量刑裁量職權之適正行使，與罪刑相當原則無違。原判決理由欄參之二載敍第一審已詳細審酌莊仁傑之犯後態度等一切情狀，予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當（見原判決第21頁）。惟第一審判決係認莊仁傑犯後未能坦承全部犯行，犯後態度難謂良好（見第一審判決第28頁），原判決則認莊仁傑於偵查、第一審及原審審理時均坦承犯行不諱（見原判決第12頁）。則莊仁傑於第一審究竟有無坦承犯行？若無，其於原審坦承犯行，是否影響犯後態度之認定？原審就此未為任何說明，逕行認定第一審之量刑並無不當，亦有量刑理由欠備之違法。

三、莊仁傑上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於莊仁傑部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即潘昌宏、盧志豪）部分

一、本件係於111年5月11日繫屬於原審法院，上訴之效力及範圍應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。而第一審判決認定上訴人潘昌宏確有其事實欄二所載犯行，事證明確，依想像競合犯，從一重論處潘昌宏犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，並為相關沒收之宣告。第一審判決後，檢察官及潘昌宏對於該部分均明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴。故原審對於該部分僅就第一審判決之刑部分審判，該部分之犯罪事實及沒收部分，均不在原審審判範圍內，合先敘明。

二、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原判決撤銷第一審判決關於潘昌宏共同犯強盜、犯攜帶兇器強盜各罪刑（均不含相關沒收宣告）部分之科刑判決，改判論處潘昌宏共同犯剝奪他人行動自由2罪刑。另維持第一審㈠依想像競合犯，從一重論潘昌宏以犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪所處之刑，㈡依想像競合犯，從一重論處上訴人盧志豪共同犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，㈢就潘昌宏為相關沒收宣告（不含不在原審審判範圍內之沒收部分）部分之判決，駁回檢察官及其等該部分在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及理由。並對潘昌宏關於原判決事實欄三部分之自白，如何與事實相符，為可採信。依據卷內資料予以說明。

四、證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。又證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。原判決就㈠其事實欄一部分，依憑告訴人張銘澤、俞巧媛（下稱告訴人2人）之證述、潘昌宏之部分供述、卷附第一審勘驗行車紀錄器影片之筆錄及擷圖等相關證據資料，㈡其事實欄三部分，綜合判斷告訴人2人、證人蔡坤洲、綽號「小胖」之男子（姓名詳卷）之證述、盧志豪之部分供述及卷附第一審勘驗通訊軟體LINE影片檔之筆錄等相關證據資料，因而認定㈠潘昌宏確有事實欄一所載剝奪他人行動自由之犯行，㈡盧志豪確有事實欄三所示非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯行。並敘明：㈠綜觀第一審勘驗行車紀錄器影片所呈現潘昌宏左手持細長物品伸入張銘澤駕駛車輛之車窗後，告訴人2人之反應，及潘昌宏說：「我會不會開你很清楚」，足認潘昌宏手持之物品係手槍。又告訴人2人因恐懼緊張，未能記得現場有幾人、潘昌宏何手持槍、何時放下手槍、手槍顔色、材質，無違常情。潘昌宏所為當日向張銘澤催討債務未持手槍之辯解，如何不足採。㈡蔡坤洲係證稱盧志豪一開始進來時確定有拿槍，之後錄影時有無拿槍則不確定。莊仁傑、同案被告王誌漢均晚於盧志豪到場，所述均不足為有利於盧志豪之認定。潘昌宏迴護盧志豪之證詞，如何不可採。盧志豪所為其只有錄影未拿槍，之後先行離開未參與之辯解，及其於原審之辯護人所為俞巧媛僅證稱錄影的人手上好像也有拿槍，蔡坤洲亦不確定盧志豪有無拿槍，而潘昌宏、王誌漢、莊仁傑均證稱盧志豪未拿槍，罪疑唯輕，應為有利於盧志豪認定之辯護意旨，如何不足採等由甚詳。所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

五、潘昌宏、盧志豪（下稱潘昌宏等2人）提起第三審上訴，潘昌宏以：其係持手機敲車窗，作勢要打張銘澤頭部。張銘澤未提出停車場及電梯之監視器錄影畫面，只提出一小段看不清楚其手持何物的行車紀錄器影片。其說「我會不會開你很清楚」，只是警告張銘澤如果未給交待，改天就要處理他。當天張銘澤還請其至家中吸毒，主動要俞巧媛領款還債。且俞巧媛下車提款時，後方警車之員警要張銘澤移車，倘其有持槍、剝奪他人行動自由，張銘澤當時為何不報警。告訴人2人之證詞不實，連現場人數、槍枝何時被收起來及槍枝顏色都說不出來。原審未予調查，即認其有持槍，有所違誤。盧志豪則以：其持手機錄影，還幫俞巧媛拿菸，不可能持槍。又俞巧媛、蔡坤洲均不確定其有無持槍，張銘澤、「小胖」則係受到潘昌宏持槍驚嚇，誤認其有持槍。潘昌宏、王誌漢及莊仁傑都說其未持槍，原審未採納上開有利於其之證詞，有理由不備及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：原判決事實欄一部分縱乏停車場及電梯之監視器錄影畫面，然依憑第一審勘驗行車紀錄器影片之筆錄及擷圖等相關證據資料，已足認定潘昌宏確有剝奪他人行動自由之犯行。又無論張銘澤有無請潘昌宏至家中吸毒，俞巧媛下車提款時，有無員警要求張銘澤移車，均無礙於潘昌宏剝奪他人行動自由之認定。另盧志豪持手機錄影時，曾幫俞巧媛拿菸，亦不足以推論盧志豪之前未持槍，自不足為有利於盧志豪之認定。原判決未就此部分說明，於判決結果不生影響。再者，上述潘昌宏剝奪他人行動自由及盧志豪非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之事證已明，潘昌宏等2人及其等辯護人於原審審判期日，審判長問：「尚有無證據請求調查？」時，均答稱：「沒有。」有審判程序筆錄在卷可查。原審未再為無益之調查，自無違法可言。其等此部分上訴意旨，核係對原審採證、認事之職權行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為事實上之爭辯，俱非上訴第三審之適法理由。

六、刑及執行刑之量定，均屬為裁判之法院裁量之職權。原判決已敘明第一審判決就潘昌宏所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑，核屬妥適，予以維持。並就其所犯共同剝奪他人行動自由2罪，以其之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項，而為量刑。及依同法第51條第5款規定，定其應執行之刑。既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。潘昌宏上訴意旨以：是張銘澤騙走其新臺幣70萬元，其未欠張銘澤錢。又其須照顧幼女，請依公平、比例原則，從輕量刑及定應執行刑等語。惟查：因故意侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷。民法第339條定有明文。縱張銘澤前對潘昌宏負有債務，法院於量刑時審酌潘昌宏犯後未賠償告訴人2人之情狀，尚無不合。潘昌宏此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

七、依上所述，本件潘昌宏等2人之上訴均違背法律上之程式，皆應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇