最高法院111年度台上字第87號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台上字第87號

上訴人

吳佳勳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年8月11日第二審判決（110年度上訴字第1143 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第22994號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人吳佳勳有原判決犯罪事實欄所載販賣第二級毒品未遂之犯行明確，因而維持第一審之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其認定犯罪事實所憑之心證理由。

二、刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹前開解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部違憲，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑時，始得依該解釋意旨裁量不予加重。故而倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違。另刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法。而刑之量定及是否宣告緩刑，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條相關各款所列情狀，說明其所側重之事由而為評價，而於法定刑度內，酌量科刑，致無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，即不得任指為違法。

三、本件原判決已依司法院釋字第775 號解釋意旨及臺灣高等法院被告前案紀錄表，說明上訴人前分別有公共危險、傷害案件之前科紀錄（下稱前案），於前案有期徒刑易科罰金執行完畢後5 年內，再故意犯本件犯行，且係在前案執行完畢不及半年所犯，足見上訴人對刑罰之反應力薄弱，衡酌其主觀惡性及所犯罪質，認有依刑法第47條第1 項之規定，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分予以加重之必要。原判決又說明上訴人之行為屬未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，又其犯後於偵審中自白犯罪，並供出毒品來源因而查獲其上手正犯洪華鍾，分別合於毒品危害防制條例第17條第 2項、第1 項之減刑規定，爰依法先加後減，減刑部分並遞減其刑，原判決再說明第一審審酌上訴人犯罪之手段，並其著手販賣毒品之數量不少，價格達新臺幣8 萬2500元，其犯罪情節及所生危害不輕，兼衡上訴人之品行、智識程度、家庭生活狀況、經濟狀況、犯後態度等一切情狀，量處上訴人有期徒刑1 年，並無違誤；至於上訴人及其原審辯護人於原審指其前案所犯與本案罪質不同，不應依累犯規定加重其刑，且其前無販賣毒品惡習，現與外籍未婚妻共同經營燒烤店營生，本件乃警方誘捕偵查而查獲，事實上不可能完成毒品交易，犯罪情節輕微，應依刑法第59條規定酌減其刑各節，原判決亦以前述累犯加重事由，並第一審已從輕量處上訴人幾近前述各減刑規定遞減後之法定最低刑度，而上訴人著手販賣毒品之數量及價格非微，犯罪情節難認輕微，並無堪予憫恕之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，予以指駁。經核俱屬原審刑罰權之適法行使，與前開司法院釋字第775 號解釋意旨，及刑法第59條、第57條等規定無違，尚無上訴理由所指原判決就累犯加重其刑有違罪刑相當原則或比例原則之疑問，亦無上訴理由所謂原判決未考量上訴人之犯罪情節、犯罪所生危害，及上訴人素行、家庭生活及經濟狀況、犯後態度之情形。另原判決既已因上訴人供出毒品來源因而查獲上手正犯而予減輕其刑並遞減之，且已說明量處遞減其刑後幾近最低刑之刑度，則縱其於理由中未論及查獲毒品來源者持有毒品數量若干，亦與量刑結果不生影響，即與判決理由不備之違法有別。上訴理由顯係反覆爭執科刑，並未就卷內資料而為具體指摘，尚非適法之上訴第三審之理由。

四、綜合前述及其他上訴理由，經核係就原審科刑、量刑之職權適法行使，徒憑己見，任指違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦