最高法院111年度台非字第41號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第41號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

楊存禮

上列被告因竊盜案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國110年9月23日第一審刑事簡易確定判決（110年度嘉簡字第917號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度速偵字第736號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官釋字第181 號著有解釋。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未加詳查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第379 條第10款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。二、本件依臺灣嘉義地方法院110年度嘉簡字第917號刑事簡易確定判決（下稱原判決）事實之認定『其前因竊盜案件，分別經本院（一）以104年度易字第71號判決判處有期徒刑7月確定、經臺灣臺北地方法院（二）以104年度審易字第698號判決判處有期徒刑7月確定，上開編號（一）至（二）復經本院以104年度聲字第1135號裁定定應執行有期徒刑1年確定，並於105年8 月20日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775 號解釋意旨，衡酌被告之犯罪情節，茲考量被告前已因多次竊盜案件經法院判處徒刑確定並執行完畢，再犯本件，顯見被告自我克制能力及對於刑罰之反應力均薄弱，具有主觀惡性，且予以加重刑度，並無致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，認本案應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。』等情。然本件被告犯罪時間為110 年9月5日，距前案執行完畢之105年8月20日已逾5 年，依照上揭說明，不能成立累犯。原審未察，竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，故倘有其中一罪之刑已執行完畢者，自不因嗣後另定其應執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實。反之，若數罪併罰案件而裁定定其應執行刑之前，若無其中一部分罪刑已執行完畢之情形，自應以該併罰數罪所裁定應執行之刑全部執行完畢，始能認為該數罪刑已全部執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，法院未予調查，致誤依累犯規定加重其刑者，即屬刑事訴訟法第 379條第10款所規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

㈡、本件被告楊存禮前因竊盜案件分別經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）以104年度易字第71號判決處有期徒刑7月確定（下稱甲案），及臺灣臺北地方院以104年度審易字第698號判決處有期徒刑7 月確定（下稱乙案），並先後入監接續執行，甲案執行期間為自民國104年7月29日起至105年1月16日止，乙案執行期間為自105年1月17日起至同年8 月16日止。惟嘉義地院在上開2案均尚未執行完畢前之104年11月19日，以104年度聲字第1135號裁定就被告所犯前揭2罪所處之徒刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑 1年確定，並無其中部分罪刑已先執行完畢之情形，而該2 罪刑所定應執行之刑已於105年8月20日因縮短刑期執行完畢而出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。從而被告於前開2案執行完畢5年後之 110年9月5日晚間11時17分許故意再犯本件竊盜罪，即非於甲、乙二案執行完畢5 年以內所犯，自不構成累犯。原審誤認本件所犯竊盜係在前案所受徒刑執行完畢5 年內所為，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，量處拘役55日，並諭知易科罰金之折算標準，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於罪刑部分（沒收暨追徵部分除外）撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲