最高法院111年度台非字第77號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 111年度台非字第77號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

蔡金銘

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣高等法院中華民國110年4月22日第二審確定判決（109年度上訴字第4095號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30320、33837號、109 年度偵字第1451號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項規定：『犯第4條至第8條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』衡諸此規定的立法意旨，係以立法減輕或免除其刑的寬典，鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品來源，以擴大落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫。因立法者係採取『必減』或『免除其刑』方式，倘被告有『供出毒品來源』及『因而查獲其他正犯或共犯』情形，即有本條、項的適用，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑的權限。是依卷內證據資料，被告苟有『供出毒品來源』的情形，則嗣後調、偵查機關是否有『因而查獲其他正犯或共犯』結果，攸關被告有無減輕或免除其刑的適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱『對被告之利益有重大關係事項』，而為法院應依職權予以調查者，並不待被告有所主張或請求。從而，倘法院未予調查，當認存有應於審判期日調查之證據而未予調查的違背法令情形存在。又按所謂『供出毒品來源，因而查獲』，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言『查獲』，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。有最高法院 107年度台上字第1298號、100 年度台上字第4787號刑事裁判可參。經查：本件犯罪事實一之㈡、㈢就被告基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，分別於108年5月28日晚間至29日凌晨及於108年8月17日下午某時許，各販賣第二級毒品甲基安非他命予貝瑞奕一次之犯行。業經被告蔡金銘於108 年12月20日在內政部警政署航空警察局刑事警察大隊偵訊時，已供出其販賣第二級毒品安非他命之上游為「里斯」。本名為周廷昱，68年7月1日出生，身高約175 公分偏瘦，以LINE通訊軟體為聯絡方式，住在台北市○○○路○段000 巷00號頂樓加蓋（5 樓），他與父母一起住、沒有配偶等情（詳見臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第1451號，P15-P21蔡金銘警訊筆錄）。另本案一審法院即臺灣桃園地方法院就蔡金銘就本案有無供出毒品來源，並因而查獲其正犯或共犯之情事，業分別以臺灣桃園地方法院於109年3月16日桃院祥刑雀109訴152字第1090009414號函詢臺灣桃園地方檢察署及航空警察局。嗣臺灣桃園地方檢察署業以109年3月19日桃檢俊翔108偵30320字第1099027517號函復，本案就運輸部分（即犯罪事實一之㈠），未因被告之供述而查獲其他正犯及共犯，大石丈治在被告為警查獲前，即先為偵查機關掌握。至於本件販賣毒品部分（即犯罪事實一之㈡、㈢），已囑承辦單位即台北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局），另行報有管轄權之地方檢察署偵辦，其溯源情形，請另函詢台北市政府警察局內湖分局。就後者，經查：周廷昱係內湖分局於 109年1月8日向該管臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請核發拘票（108 年度聲同調字第1391號）因而拘提到案。由於夜間不得訊問，改於109年1月9 日續詢問周廷昱時，經警員提示蔡金銘在航空警察局刑事警察大隊偵訊之上開警詢筆錄及LINE聊天紀錄後，周廷昱即坦承有代蔡金銘向藥頭購毒之情事（詳見108年度偵字30320號卷二，P343-P359 ，周廷昱警訊筆錄）。嗣案經台北市政府警察局內湖分局報由臺灣臺北地方檢察署檢察官提起公訴後，依臺灣臺北地方法院109 年度訴字第620 號判決有罪之犯罪事實三、四、五即記載：『被告周廷昱係基於幫助蔡金銘施用第二級毒品之犯意，由周廷昱出面以安非他命5公克新台幣1萬元之代價，向林宗翰合購第二級毒品甲基安非他命施用，並於取得甲基安非他命5 公克後，其中甲基安非他命3 公克再由周廷昱於同年月18日12時許在周廷昱住處交與蔡金銘，由周廷昱以上開方式幫助蔡金銘施用第二級毒品甲基安非他命。另林宗翰於108年5月29日某時許再與周廷昱議定以5公克1萬元之代價，販售第二級毒品甲基安非他命予周廷昱，嗣蔡金銘於同日凌晨2 時35分許，在周廷昱住處之房內，依周廷昱指示以行動支付轉帳 4,000元至林宗翰之中國信託3570號帳戶，周廷昱則至林宗翰上開同址暫住之房間內，支付現金6,000 元與林宗翰後，林宗翰將甲基安非他命5 公克交付周廷昱，而以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命予周廷昱。嗣於109年1月8 日17時55分許，周廷昱在臺北市○○區○○○路000號晴美公寓酒店405號房前為警拘獲，同時發現附表一編號4 所示之購毒者陳世弘及事實欄二所示之范守毅在上開房內，並在周廷昱身上及房內扣得甲基安非他命2包、分裝袋78只、分裝勺6只、磅秤3臺、玻璃球吸食器2只、針筒3支、智慧型手機IPHONE1支。』，有上開判決書在卷可稽。足認共犯周廷昱上開幫助蔡金銘取得第二級毒品之罪行，確係被告蔡金銘在航空警察局刑事警察大隊偵訊之供述，因而為內湖分局查獲。以彼時偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑周廷昱為被告蔡金銘所供販賣毒品來源之人，迄被告蔡金銘供出其毒品來源為周廷昱後，始查獲周廷昱為蔡金銘該次販賣毒品來源之其他正犯或共犯者，自有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減刑適用。乃原判決未就卷內被告有利事項依職權調查，致漏未依法減刑，即有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當之違法。二、本案已經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，固以統一法令之適用為主要目的，然倘該確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者，亦有准予非常上訴之必要，始能藉由另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判，使效力及於被告，平復其正當權利，維持國家刑罰權之正確行使。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1 款規定之適用，業經司法院釋字第181 號解釋在案。而刑事訴訟法第379 條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令，亦經司法院釋字第238 號解釋明確。再毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨，無非係透過減輕或免除其刑之寬典，鼓勵被告供出所涉案件之毒品來源，以落實毒品追查，俾有效斷絕毒品供給，杜絕毒品氾濫。倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」之情形，即有本條項「減輕或免除其刑」規定的適用。是依卷內證據資料，被告若有「供出毒品來源」之情事，則嗣後調查、偵查機關有否「因而查獲其他正犯或共犯」，攸關被告有無前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，法院應依職權予以調查。若未予調查，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

三、查本件被告蔡金銘因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院（下稱原審法院）109 年度上訴字第4095號判決確定（經本院110 年度台上字第6135號判決以被告上訴第三審違背法律上之程式予以駁回）。前述原確定判決關於其事實欄（下稱事實欄）一之㈡、㈢部分認定被告先後於民國108 年5月28日晚間至29日凌晨某時、同年8月17日下午某時分別販賣甲基安非他命予加拿大籍男子貝瑞奕，因而維持第一審此部分論處被告犯販賣第二級毒品共2 罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。惟稽之卷內資料，被告就原確定判決事實欄一之㈡、㈢所示犯行，於108 年12月20日警詢時，已供出該販賣第二級毒品之來源為「里斯」，本名為周廷昱及其住所各情（見109 年度偵字第1451號卷第15至21頁），經臺北市政府警察局內湖分局偵辦前述毒品來源周廷昱所涉販賣第二級毒品各罪嫌後，業經檢查官提起公訴，經臺灣臺北地方法院109年度訴字第620號判決就周廷昱於108年8月17日下午、同年5 月29日凌晨販賣甲基安非他命予被告之犯行（即該判決附表一編號2、5部分。非常上訴意旨誤載周廷昱此犯行為該判決事實欄三、四、五部分，於被告前述毒品實際來源之認定並無影響），分別論處周廷昱犯販賣第二級毒品2罪刑，且經原審法院110年度上訴字第3235號判決駁回周廷昱該部分在第二審之上訴，有周廷昱前述販賣毒品案件相關案卷、科刑判決及前案紀錄表（見本院卷第41頁以下）可按。是上開原確定判決關於事實欄一之㈡、㈢部分，被告似已供出該毒品之來源係周廷昱，而周廷昱亦因該販賣第二級毒品予被告之犯行，經起訴論罪。則被告有無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，攸關其此部分犯罪是否有前述減輕或免除其刑規定之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，倘此相關證據必要部分為法院認定事實適用法律之基礎，其未經究明，致事實未臻明白，顯然於判決結果有影響，依上開第163條第2項但書規定，原審法院自應依職權詳予調查釐清。乃原確定判決對上情未及為必要之調查及說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決結果有影響之違背法令。又毒品危害防制條例第17條第1 項之「減輕或免除其刑」寬典，如何選擇，法院有裁量之權，與必免除其刑者有異，並非刑事訴訟法第420條第1項第6 款所定「應受免刑之判決」之情形，尚不得據為聲請再審之原因。本件案經確定，且對被告不利，非予救濟，不足以保障人權，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。且為維持被告審級利益，應將上開原確定判決關於事實欄一之㈡、㈢部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 何 菁 莪