臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

蔡金銘

選任辯護人

黃冠瑋律師

葉慶人律師

楊偉毓律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第152號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第30320、33837號、109年度偵字第1451號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決確定後，最高檢察署檢察總長為被告之利益提起非常上訴，經最高法院撤銷部分原確定判決並發回，本院更行判決如下；

主文

事實

一、蔡金銘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，竟分別為下列犯行：

㈠蔡金銘基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國108年5月28日晚上某時許至29日凌晨某時許，以其所有之門號0000000000號行動電話以通訊軟體LINE與加拿大籍男子貝瑞奕聯繫購毒事宜後，蔡金銘即於108年5月29日凌晨某時許，透過不知情之lalamove快遞人員運送第二級毒品甲基安非他命2公克至臺北市○○區○○路00號6樓交付貝瑞奕，再由貝瑞奕於同日上午11時56分許匯款新臺幣（下同）5,000元之價金至蔡金銘所有之彰化銀行帳號00000000000000000號帳戶內，蔡金銘即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予貝瑞奕。

㈡蔡金銘基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於108年8月17日上午某時許，以其所有之門號0000000000號行動電話以通訊軟體LINE與貝瑞奕聯繫購毒事宜後，雙方即於108年8月17日下午某時許，在上開地點見面，由蔡金銘將第二級毒品甲基安非他命2公克交予貝瑞奕，貝瑞奕則當場交付價金6,000元予蔡金銘，蔡金銘即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予貝瑞奕。

二、嗣經警於108年11月5日上午9時20分許，至蔡金銘當時位於臺北市○○區○○○路0段00號10樓之2之租屋處執行搜索，扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及甲基安非他命3包（毛重12.8公克）、不明菸草2包（1.2公克）、電子磅秤1臺、針筒1批、安非他命吸食器2組、玻璃球6個、研磨器1個、筆記型電腦1臺（除行動電話與本案有關外，其餘均與本案無關，並經起訴書敘明不於本案中聲請沒收，附此敘明）。

三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局暨臺北市政府警察局內湖分局報告桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍　 本案最高法院於發回更審時已敘明，其撤銷發回部分為本院109年度上訴字第4095號判決關於上訴人即被告蔡金銘（下稱被告）犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪部分（即原判決事實欄一、㈢、㈣部分），是本院更審之審理範圍即應受最高法院發回意旨之拘束。至其餘原判決事實欄一、㈠、㈡、㈤及無罪部分，業經本院駁回上訴確定，自不在本院審理範圍，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人貝瑞奕於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人主張該陳述無證據能力（見原審卷二第165、166頁、本院卷第105頁），亦查無符合刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定之情況，依上開規定，不得作為證據。至其餘其他供述證據，檢察官、被告及辯護人對於本院作為得心證依據之部分，均全部同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

㈡本案據以認定被告犯罪之非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於事實欄一、㈠、㈡所示之時間及地點，交付毒品予證人貝瑞奕，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我只是幫助貝瑞弈施用第二級毒品，並沒有販賣毒品給貝瑞奕云云（見本院上更一卷第103頁）。辯護人辯護意旨則以：事實欄一、㈠部分，被告係受證人貝瑞奕委託而向毒品上游周廷昱以1 公克2,500 元之單價取得甲基安非他命後，於108年5月29日透過lalamove遞送2 公克甲基安非他命予證人貝瑞奕並收取5,000 元，觀諸證人貝瑞奕與被告108年5月28日之對話紀錄（見108偵30320卷二第107 頁），可以看到證人貝瑞奕表示「4g totaly 」，而被告則回覆「Totaly? 」，證人貝瑞奕則再回覆「I mean I can take 2」，被告再表示「Yes,I can take 2」，足見其等是合資購買甲基安非他命，被告只是幫助貝瑞奕施用毒品；就事實欄

一、㈡部分，被告係單純為尋求性愛歡愉，向上游取得毒品後，再交給證人貝瑞奕施用，被告主觀上沒有販賣毒品之意，至多為幫助施用或轉讓毒品云云。經查：

㈠被告就事實欄一、㈠、㈡所示與證人貝瑞奕之通話時間、地點、毒品數量及收受金額之客觀事實均坦認在卷（見原審卷一第103、104頁），核與證人貝瑞奕於偵查及原審審理時就此部分證述情結相符（見108偵30320卷二第155至163頁、原審卷二第9至30頁），並有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1份（圖11至圖20，見108偵30320卷二第93頁反面至97頁反面）、小蜂鳥國際物流有限公司所提供之訂單紀錄1紙附卷可稽（見108偵30320卷二第94至98頁、109偵1451卷第159頁），此部分事實應堪認定。

㈡被告雖於原審準備程序時供稱：108年8月17日交易之6,000元沒有拿到等語（見原審卷一第104頁），惟證人貝瑞奕於偵查中具結證稱：108年8月17日下午，被告過來我家進行交易，原先是說買3,000元1公克之安非他命，我印象中我說要2公克，所以應該是總共花了6,000元買2公克的安非他命，現金交易等語（見偵字30320卷二第161頁），於原審審理時，就檢察官提問：「但方才提示你……同卷第161頁，檢察官在12月，108年12月12號訊問你的時候，你確實有回答，當天共花了6000塊買了2公克安非他命，請審判長提示161頁，就這個，你說你說那天，8月17號那天，你說那天你吸的安非他命就是用6,000塊買的也是代表有交易成功啊？」時證稱：「I don't re …… I don't remember.If I said that I did not ……I told the truth, but …… yeah ……」等語（見原審卷二第139、140頁），其表示偵訊時證述之上開係以6,000元向被告購買2公克安非他命一情為真，是證人貝瑞奕既已明確提及有交付價金6,000元，再佐以雙方對話紀錄中被告提及「1 for 3000」等語，此有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1紙（圖20）附卷可佐（見偵字30320卷二第98頁），足見雙方早已談定價格，被告並依雙方之約定收取價金，是就事實欄一、㈡部分，足認被告確已收取6,000元之購毒價金。

㈢又按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪，此有最高法院101年度台上字第4983號判決意旨可參。再按所謂「委託代購」，係指委託人委託受託人與毒品上游成立買賣關係之謂，故在民事法律關係上，買賣關係係成立在委託人與毒品上游間，而在刑事責任上，因非受託人販賣毒品予委託人，故受託人僅具幫助委託人施用毒品之犯意。又在此交易模式下，因毒品買賣契約係成立在委託人與毒品上游間，故委託人於委託受託人之際，主觀上必然會認識到其交易對象另為他人，而毒品及價金之給付義務亦係在其與該毒品上游間；受託人之主觀認知亦僅是為委託人與毒品上游成立買賣契約，而非自己承擔給付毒品或支付價金之義務。而毒品案件之販毒者，一般常辯稱其自身並無毒品，而須再向上游拿貨等詞，然此種交易模式，實為毒品上游與販毒者及販毒者與購毒者兩段買賣關係，自與上開「委託代購」之概念不符合。參酌被告與證人貝瑞奕之LINE對話內容，以及辯護人聲請本院勘驗警詢時證人貝瑞奕以英語陳述之原文內容（見108偵30320卷二第200至204頁之LINE對話截圖；本院卷第182至187、202至207頁之勘驗筆錄），可知證人貝瑞奕與被告間毒品交易之時間、地點、方式、數量、金額等事項，均係由購毒者即證人貝瑞奕與被告直接聯絡、約定取貨方式或約定地點見面交付，且均係被告透過不知情之代送業者或親自交付毒品給證人貝瑞奕，並以自身銀行帳戶或親自收取價金，自非單純為販毒者與購毒者居間聯繫之人。再者，證人貝瑞奕於原審審理時亦具結證稱：5月29日這次，我和被告有交易成功，他用寄的，我匯款過去，對話內容他有寫他付給藥頭1萬元，但實際上他付多少給藥頭我不知道；8月17日那次，我問被告毒品多少錢，被告說1公克3,000元，所以我是跟被告買毒品，被告說他再跟藥頭確認等語明確（見原審卷二第18至19、22頁）。是依證人貝瑞奕前開證述，可知證人貝瑞奕主觀上認為被告在毒品交易中，係屬於賣方之地位，顯非合購或代買至明。且證人貝瑞奕就被告係向何人購得毒品及購買之價格，均不在意且無掌握權，全聽從被告之要求，則被告接受證人貝瑞奕提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以其他交易取得毒品以維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。從而，被告自身即係基於出賣者之地位與證人貝瑞奕交易甲基安非他命甚明。至被告是否另向上游取得毒品，僅涉及毒品來源問題，要不影響被告前開販賣犯行之成立。是辯護人為被告辯護稱：被告僅係幫助貝瑞奕取得毒品施用云云，委無足採。

㈣辯護人另辯護稱：被告與證人貝瑞奕是合資購買甲基安非他命云云，惟觀諸卷證人貝瑞奕偵查及原審審理時所述，證人貝瑞奕自始均未提及係合資購買，其與被告於108年5月28、29日及108年8月17日之LINE對話截圖（見108偵30320卷二第93頁反面至97頁反面），亦均未見雙方有何合資之討論，是辯護人上開所為之辯護，亦非可採。

㈤又毒品甲基安非他命物稀價昂，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告於交付甲基安非他命予證人貝瑞奕後，均有取得相對應之價金，且分別於LINE對話中，談妥交易毒品數量、價錢，以及運送方式等細節，此有被告與證人貝瑞奕LINE對話紀錄截圖1份附卷可參（見108偵30320卷二第94至98頁），顯然皆屬有償交易，足認被告係具有營利之意圖而為如事實欄一、㈠、㈡所示之毒品交易行為，而均屬犯販賣第二級毒品之犯行。

二、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行均堪以認定，皆應依法論罪科刑。

參、論罪

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，其中第4條第2項法定刑度，從原先規定「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，提高至「10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後之法定構成要件雖未變更，法定刑度已較修正前提高。是經整體比較修正前、後法律規定之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較有利於被告，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

二、核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。就事實欄一、㈠部分，被告利用不知情之快遞業者以遂行其犯行，為間接正犯。被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、修正前毒品危害防制條例第17條第1項：　被告於108年12月20日警詢時，已供出販賣第二級毒品來源為「里斯」，本名為周廷昱及其住所等情（見109偵1451卷第15至21頁），經臺北市政府警察局內湖分局偵辦前述毒品來源周廷昱所涉販賣第二級毒品罪嫌後，業經檢查官提起公訴，經臺灣臺北地方法院以109年度訴字第620號判決就周廷昱於108年8月17日下午、108年5 月29日凌晨販賣甲基安非他命予被告之犯行，分別論處有期徒刑3年8月、3年8月，上訴後經本院以110年度上訴字第3235號判決上訴駁回，有臺灣臺北地方法院109年度訴字第620號刑事判決及本院110年度上訴字第3235號刑事判決在卷可參（見最高法院111年度台非字第77號卷第41至72頁），顯見被告應有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之事實，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（審諸被告販賣第二級毒品之犯罪情節，對其減刑即為已足，認不宜免除其刑）。

四、刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。查被告明知毒品對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，仍為求己私利，多次販賣第二級毒品，對社會秩序危害非輕，足見其漠視法令之心態，復揆之被告犯罪情節、手段、動機與目的等，衡諸常情事理及國民法律感情，殊無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予憫恕之處，且其各次所犯販賣第二級毒品罪犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚無宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，要屬無據。

肆、撤銷原判決之理由原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見；然其既未及審酌上述被告供出及因而查獲毒品來源之情，並依修正前毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，量刑即有未洽。另原判決就扣案行動電話中，被告未持以犯罪之門號0000000000號SIM卡併予沒收，亦無所據（如後述）。被告執前詞否認犯行而提起本件上訴及請求依刑法第59條規定酌減其刑，雖無可採，然原判決既有上開可議之處，自屬無以維持，應由本院將原判決此等部分予以撤銷改判。

伍、量刑

一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人身心健康危害甚鉅，一經沾染，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，對社會治安危害非淺，竟仍無視政府反毒政策宣導及國家禁令，猶販賣第二級毒品以牟利，所為將助長毒品流通，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，影響社會秩序，危害甚深，應嚴予非難，兼衡被告之前科素行、犯罪動機、目的、販賣第二級毒品之數量、價額、對象、所生危害及犯後態度，暨被告自述之教育智識程度、生活、家庭及經濟狀況（此部分涉被告隱私及個資，見本院上更一卷第138頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

二、不定應執行刑之說明：按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。因被告就本案所犯上開販賣毒品罪二罪，均可提起上訴，故參酌前揭裁定意旨，俟被告所犯數罪全部確定後再由檢察官聲請裁定為宜，爰於本案不予定應執行刑。

三、沒收

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告所有，供其與證人貝瑞奕聯繫本案毒品交易所用之物，業經被告於原審審理時供承在卷（見原審卷一第106頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯第一次販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收。至該行動電話內之另門號0000000000號SIM卡1枚（見108偵30320卷一第63頁、本院卷第89頁），並非供被告犯罪所用之門號，亦無其他沒收事由，爰不宣告沒收。又上開行動電話及門號0000000000號SIM卡，既已於被告第一次販賣第二級毒品犯罪中沒收，即無須於第二次販賣第二級毒品罪名項下重複沒收，併予敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查如事實欄一、㈠、㈡所示之交易金額，分係被告販賣第二級毒品之所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項之規定，於其所犯各次販賣第二級毒品罪主文項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官葉建成到庭執行職務。