最高法院刑事判決

上訴人

謝汯凱

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年1月12日第二審判決（111年度金上訴字第391、392號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第13293、15883、17240、23701、24971、25815號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決附件之第一審判決附表(下稱附表）編號1至4所示部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。又依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。倘所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。又雖已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則無庸命其補正，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。

二、本件原審以上訴人謝汯凱不服第一審判決認定，其有如第一審判決犯罪事實欄所載，即其附表編號l、4所示詐欺取財及洗錢犯行、附表編號2、3所示以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱網路加重詐欺取財）及洗錢犯行，上訴人已坦承犯行，且有相關事證可佐，爰依想像競合之例，就附表編號l、4部分從一重論其以一般洗錢2罪，各量處有期徒刑3 月，併科罰金新臺幣（下同）1萬元，均諭知罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行有期徒刑5月，併科罰金1萬5000元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準；就附表編號2、3部分從一重論其以網路加重詐欺取財2罪，各量處有期徒刑1年1月，並定其應執行有期徒刑1年4月部分之判決，提起第二審上訴。惟第一審判決業將上訴人自白洗錢犯行，將之納入量刑減輕事項或參考（見第一審判決第3頁），爰以上訴人之責任為基礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，酌量科刑（含定應執行刑），並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上無失出失入或裁量權濫用之情形，第一審對上訴人量處之刑(及所定應執行刑)，洵屬妥適。再查，依第一審卷內資料所示，上訴人自民國l11年4月19日第一審行準備程序時即表示要請律師（第一審111年度審金訴字第6號卷第75頁），且否認犯行，迄111年10月間審理前具狀表示要承擔錯誤（第一審111年度金訴字第311號卷第83頁），審理時坦承犯行，經第一審判決後，先於111年11月24日未附理由聲明上訴（見原審111年度金上訴字第392號卷第9頁），迨定期命其補正上訴理由後，始於112年1月9日具狀指摘第一審未予其足夠時間選任律師，再次請求予足夠時間選任律師（見原審111年度金上訴字第391號卷第101頁）等情，惟迄未見其有選任辯護人之舉，難認第一審未予其充分時間為辯護人之選任。上訴人上訴第二審意旨略以：不服第一審判決，認為刑期太重，加上開庭當天伊精神狀態欠佳，未有足夠時間選任律師希望能至二審重新審理，讓伊以最好的精神狀態及足夠時間選任律師，重審此案等語，與卷內資料不符，並非具體指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法。經原審認其就附表編號1至4部分所提第二審上訴不合法定程式，不經言詞辯論而予駁回，業經原判決敘明其依據及理由，於法洵無不合。

三、上訴人提起第三審上訴意旨，略以：伊以相同理由就伊所涉之其他案件提起第二審上訴，受理法院均未以無具體理由駁回伊之上訴，原判決卻認伊上訴未敘述具體理由，實難甘服，伊與附表編號2所示告訴人吳國暉已達成和解，應有減刑空間，第一審審理時伊亦有自白，應依法減輕刑度，伊亦有意願與其他被害人和解，但法院未安排致伊無從為之等語。惟查，原判決以其第二審上訴，未具體指摘第一審判決有何違法，所提第二審上訴不合法定程式，不經言詞辯論駁回其第二審關於附表編號1至4部分所為之上訴，核無違誤，已如前述。至上訴人所涉其他案件上訴是否與本案之上訴理由相同，受理之第二審法院是否認伊非無具體理由，基於個案拘束原則，要難比附援引，據以指摘原判決違背法令。再本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。本件上訴人於上訴本院時始行表示其與告訴人和解或有與告訴人和解之意願，均非合法之上訴第三審理由。

四、核上訴人不服原判決關於附表編號1至4部分而提起第三審上訴，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何不適用法則或如何適用法則不當之違法情事，僅執陳詞，指摘原判決不當，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其就附表編號l至4所示之一般洗錢罪名，及附表編號2、3所示之網路加重詐欺取財罪名部分之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。至其所犯附表編號l、4所示一般洗錢罪名，均另想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪名部分，經第一、二審為有罪之論斷，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之罪，應併予駁回。

貳、附表編號5所示部分：原判決關於上訴人所犯附表編號5所示刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，經第一、二審均認定有罪，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款所列不得上訴於第三審法院之案件，上訴人併就該部分提起第三審上訴，非法律上所許可，其對於此部分之上訴為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華