最高法院刑事判決

上訴人

許復竣

上訴人

林祐鵬

上列一人選任辯護人

劉順寬律師

上訴人

黃家祥

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月12日第二審判決(111年度上訴字第4951號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14977、15832、22567、22689號，108年度少連偵字第156、178、190、206、233號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人許復竣、林祐鵬、黃家祥經第一審判決依想像競合犯，從一重論處共同運輸第二級毒品未遂罪刑後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審該部分判決之宣告刑，改判量處如其附表一編號1、4、6所示之刑，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠許復竣部分：檢察官未就本件犯罪事實予以訊問，致其於偵查中無自白之機會，嗣於審理中已坦承犯行，且其僅負責傳遞訊息、轉交手機及金錢，犯罪情節輕微，犯後態度良好，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第59條規定遞予減輕其刑，有適用法則不當之違法。

㈡林祐鵬部分：其於警詢已供出共犯許復竣，且要求謝志恆(原名謝政倫，與下載鄭兆翔均經判處罪刑確定)側錄許復竣之影像，並提供警方，因而查獲許復竣，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有調查未盡之違法。又其始終坦承犯行，原判決未量處2年以下有期徒刑並宣告緩刑，相較共同被告鄭兆翔迄原審辯論終結前始認罪，卻獲輕判及緩刑寬典，有違平等原則。

㈢黃家祥部分：其於警偵(詢)訊時對鞋內夾藏毒品甲基安非他命及來源等客觀事實均坦承不諱，僅就主觀上以為鞋內是黃金為辯解，符合偵審自白，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，於法有違。

四、毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。倘有偵查(或調查)犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告毒品來源之人，即與上開規定不符。原判決已說明林祐鵬於民國108年7月4日警詢時雖供稱其上游毒品來源即分工層級較高者係許復竣(小桓)，但依憑卷附相關警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、謝志恆與許復竣間之Facetime通話譯文、內政部警政署航空警察局高雄分局警員職務報告等事證，堪認謝志恆早於108年6月20日即已先供出、指認許復竣，並提出相關側錄影像，警員即係依謝志恆提供之線索查獲許復竣，非因林祐鵬之供述而查獲其毒品來源為許復竣等旨，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，要無違誤。至於謝志恆側錄許復竣之影像是否出於林祐鵬之指示或建議，與上開減免其刑要件之認定無涉，且林祐鵬及其原審辯護人於辯論終結前，俱未主張此部分尚有如何待調查之事項(見原審審判筆錄)，審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有無證據聲請調查？」時，分別稱「請辯護人代為陳述」、「無」(見原審卷㈡第55頁)，顯認無調查之必要，以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。林祐鵬於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又司法警察(官)於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辯明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上固應有上揭減刑寬典之適用。然若檢察官已告知被告犯罪嫌疑及所犯罪名，並予以辨明犯罪嫌疑之機會，被告仍始終否認犯行，與上開未予被告辯明犯罪嫌疑之機會不同，難謂有礙被告之訴訟防禦權，自無適用上開減刑規定之餘地。卷查：㈠許復竣於108年7月29日、同年8月16日偵訊時，經檢察官告知刑事訴訟法第95條第1項之事項後，就是否承認本案運輸毒品犯行、其與謝志恆間之Facetime通話譯文等予以訊問，許復竣否認運輸毒品犯行，並辯稱依「小六」指示覓得林祐鵬夾帶黃金，「小六」稱一個人可以帶好幾塊，可賺差價，伊一直認為是運送黃金，事發後經謝志恆質問，伊仍堅稱確定是黃金等語（見少連偵字第233號卷第145、161至165頁)，足見檢察官已就攸關本案運輸毒品犯行之事實具體訊問，許復竣於偵查中就該犯行非無辨明犯罪嫌疑或自白之機會，猶否認犯行，自不符合前揭減刑規定之要件，原判決未予減刑，並無不合。㈡黃家祥就上揭犯行於警詢辯稱：「(綽號「舅舅」之藥頭將橘色、NIKE牌運動鞋交付給你時，你是否知悉內有何物？藥頭有無向你透漏任何信息？)當下我覺得鞋墊內有異物，我一直以為是黃金。藥頭沒有告訴我內有何物，只告訴我要我小心一點。」(見偵字第14977號卷㈠第3頁)，於檢察官訊問時供稱：「(你在穿上鞋子之後有無感覺到異狀？) 硬硬的，很沉重，我覺得不太像黃金，可是我不能做一些處理。」、「 (既然你已經察覺到有異狀，為何還甘冒被查獲的風險繼續行程?)我穿上鞋子之後，我只覺得怪怪的。」、「 (是否當初就有想到可能會運送違禁品？)我當初沒有想到。我以為他們是要運送黃金逃漏稅，賺黃金的差價」(同上卷㈠第102頁背面、卷㈡第96頁背面)，於法院就檢察官聲請羈押及延長羈押為訊問時供稱：「(你向檢察官稱你穿上鞋子之後覺得不太像黃金，但是你還是沒有做任何處理，對此有何解釋?)我當下沒有想太多，鞋子裡面是否是藏有其他東西，我不疑有他是黃金。」 (見聲羈字第301號卷第9頁)、「(你現在還是堅持不知道你換穿的鞋子夾藏毒品嗎?)我不知道。」(見偵聲字第308號卷第11頁背面)等語，俱否認知悉或預見鞋中所夾帶之物為毒品甲基安非他命，顯未就運輸第二級毒品構成要件之主要部分(主觀犯意)為肯定之供述，原判決據以認定黃家祥於偵查中並未自白，不符合上載減刑規定之要件，理由內已論述明白，未予減刑，核無不合。許復竣、黃家祥指摘原判決有未予減刑之違法云云，顯屬無據。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就林祐鵬所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明其偵審中坦承犯行，兼衡其參與本案之角色層級及分工內容、智識程度、家庭生活狀況等各情，依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示刑之量定，核其量定之刑罰，已較第一審為輕，並兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又共犯間因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯之量刑執為原判決有違背法令之論據。林祐鵬與同案被告之量刑因子本未盡相同，其執鄭兆翔之量刑，指摘原判決對其之量刑過重、未諭知緩刑不當，難認有據，況原判決係科處林祐鵬有期徒刑2年6月，本不得宣告緩刑，未諭知緩刑，亦無違法。至於應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌許復竣運輸毒品之犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無所指適用法則不當之違法。

七、綜合前旨及其他上訴意旨，許復竣、林祐鵬、黃家祥上訴意旨無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本件既從程序上駁回黃家祥之上訴，其請求本院為減刑之判決，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕