111年度上訴字第4951號｜刑事：毒品危害防制條例等｜裁判日期：112 年 04 月 12 日

臺灣高等法院刑事判決 111年度上訴字第4951號上訴人即被告黃家祥選任辯護人呂明修律師上訴人即被告陳政晟選任辯護人余昇峯律師(法扶律師) 上訴人即被告謝志恆（原名謝政倫）林祐鵬（原名林明俊）上二人共同選任辯護人劉順寬律師上訴人即被告巫思諺選任辯護人劉正穆律師戴一帆律師上訴人即被告許復竣選任辯護人魏大千律師(法扶律師) 上訴人即被告鄭兆翔選任辯護人林健群律師上訴人即被告魏宜淋選任辯護人郭旆慈律師(法扶律師) 上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第842號，中華民國111年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第14977、15832、22567、22689號、108年度少連偵字第156、178、190、206、233號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋刑之部分均撤銷。上開撤銷部分，黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋各處如附表一「本院宣告刑欄」所示之刑。犯罪事實及理由壹、本院審判範圍：一、刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。二、本件上訴人即被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋均明示僅就原判決之量刑部分提起上訴（見本院卷㈡第30頁至第31頁、第71頁），依前揭說明，本院僅就原審判決之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。貳、本案據以審查被告量刑妥適與否之原審認定犯罪事實、所犯罪名、刑之加重、減輕事由部分如下：一、原審認定之犯罪事實：黃家祥、陳政晟（綽號卡稱、小虎）、劉俊昌（經原審法院判處罪刑確定）、謝志恆(原名謝政倫)、巫思諺、林祐鵬（綽號俊哥）、許復竣（綽號小桓）、劉譯烽（綽號阿烽，現經原審法院另行通緝中）、鄭兆翔（綽號麥克）及魏宜淋（綽號樂天）均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦為行政院依懲治走私條例第2條第3項授權而訂定「管制物品管制品項及管制方式」公告之管制進出口物品，非經許可不得運輸及私運出口，嗣有真實年籍不詳，綽號「小六」之成年男子(無證據證明為未滿18歲之少年)，於民國108年4月間，請許復竣尋覓攜帶運輸甲基安非他命至日本之人，許復竣另詢問綽號「鴻哥」之人是否有人願意作此工作，適林祐鵬因缺錢花用，透過「鴻哥」認識許復竣，林祐鵬與許復竣接洽後，應允接下運輸毒品至日本之工作，而許復俊及林祐鵬遂共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，約定由許復竣提供毒品及相關酬勞、花費、工作機等，及先提供每個運毒人頭現金新臺幣（下同）1萬元，林祐鵬則負責尋覓招募運毒人頭，事成後，招募1個人頭可分得7萬元，其中林祐鵬自己分得1萬元，「鴻哥」可得1萬，剩下5萬元則由其他負責尋覓人頭之人朋分花用，而渠等擬藉由運輸「黃金」之名，尋覓運毒人頭共計4人，並由此4人穿著藏有甲基安非他命之鞋子出境至日本。謀議既定，林祐鵬則指示巫思諺尋覓願意至日本之人以及負責運送現金、工作機、機票、行程表之人，巫思諺則共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口犯意聯絡，探詢其在苗栗縣苗栗市「粨方通訊行」之員工謝志恆、劉俊昌有無意願加入，而劉俊昌為獲酬勞，遂共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，另外尋覓少年邱○昇（91年生，年籍詳卷，由警移送少年法庭）負責交付現金、工作機、行程表給願意運送「黃金」至日本之人。另謝志恆得知有此工作後，亦共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，聯繫其原先在臺中市「合富當鋪」上班之同事鄭兆翔、魏宜淋，委請鄭兆翔、魏宜淋尋覓願意運送「黃金」至日本之運毒人頭，而鄭兆翔、魏宜淋雖非明知所運輸之內容物為第二級毒品甲基安非他命，但主觀上對於可能為第二級毒品之事有所預見、認識，竟為謀求報酬，基於縱使共同運輸第二級毒品及私運此類管制物品出口，仍不違背本意之犯意聯絡，由魏宜淋將本次需求相關訊息以運輸黃金為掩飾，張貼於網路以招募人員，後黃家祥則共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品出口不確定故意之犯意聯絡，透過綽號鄭宇傑（業經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分）報名此次運輸黃金團，原不知運輸黃金團實係運輸毒品之洪華陞（現於原審法院以111年度易字第410號案件審理中）、江虹儀（經原審法院判處罪刑確定）因知悉此訊息，認可利用此次運輸黃金之機會，將原本應送至日本之黃金調包據為己有，遂指示曾婉寧、陳心渝、羅元銘（曾婉寧等三人均經原審法院判處罪刑確定）報名此次黃金運輸團，而黃家祥、曾婉寧、陳心渝、羅元銘報名完成後，透過縱使共同運輸第二級毒品及私運此類管制物品出口，仍不違背本意之犯意聯絡之人即綽號「TINA」之人(無證據證明非成年人)與陳政晟，將黃家祥、曾婉寧、陳心渝（綽號妞妞）、羅元銘之基本資料、鞋號等資訊告知魏宜淋，魏宜淋再將上開資訊回報鄭兆翔，鄭兆翔再將上開4 人之資訊，經由謝志恆回報給林祐鵬、許復竣，許復竣則依照此資訊準備符合上開4人尺寸之鞋子，林祐鵬取得上開4人之資訊後，詢問劉譯烽是否願意負責訂購至108年5月18日至日本之機票，可得1萬元酬勞，劉譯烽遂於108年5月12日下午3時32分許，以ATM存款方式，將訂金20,000元匯款至彩天旅行社有限公司之中國信託商業銀行帳戶內，又與林祐鵬於108年5月間某日，一同至新竹縣竹北市成功十街某處向許復竣領取機票費用，再委託白牌車司機「阿彥」至彩天旅行社有限公司給付機票餘款，林祐鵬另與劉俊昌於108年5月12日凌晨1時至2時許，至新竹縣竹北市成功十街某處向許復竣領取運毒人頭所需之旅費(起訴書原記載為「酬勞」，業經檢察官當庭更正)。巫思諺則於108年5月間某日，搭載劉俊昌至新竹縣竹北市成功十街某處找許復竣領取現金、工作機、行程表等物。洪華陞、江虹儀則於行前交付小刀（用以割開鞋底）以及佯充私人使用之手機與曾婉寧、陳心渝、羅元銘，嗣黃家祥、曾婉寧、陳心渝、羅元銘依照謝志恆、陳政晟之指示，於108年5月18日上午9時30分許在新竹縣○○市○○路0 00號「如家商旅」會合，謝志恆另指示劉俊昌、少年邱○昇將現金、工作機、行程表等物送至新竹縣○○市○○路000號「如家商旅」交與黃家祥、曾婉寧、陳心渝、羅元銘，並收取黃家祥、曾婉寧、陳心渝、羅元銘之個人手機（黃家祥另外多準備1支手機，供自己使用，曾婉寧、陳心渝、羅元銘則交出洪華陞事前交付之佯充私人使用之手機）後離開，黃家祥、曾婉寧、陳心渝、羅元銘再乘坐白牌車至桃園機場與負責監視、送機之陳政晟會合（洪華陞、江虹儀亦到達桃園機場），於同日中午12時許，載送裝有甲基安非他命之鞋子4 雙之人駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至桃園機場第二航廈P4停車場，陳政晟遂與黃家祥、羅元銘至停車場到該車旁拿取4雙鞋子，陳政晟於同日中午12時30分許，指示曾婉寧、陳心渝、羅元銘至機場美食街旁之廁所換穿鞋子並在旁監視，曾婉寧、陳心渝、羅元銘換穿完成後，再由黃家祥單獨至廁所換穿鞋子，不久後，曾婉寧、陳心渝先進入廁所，以刀子將鞋內「黃金」取出，發現鞋子內並非黃金而係甲基安非他命，遂將此情告知江虹儀、羅元銘，江虹儀再告知洪華陞後，而江虹儀、羅元銘、曾婉寧、陳心渝遂共同萌生幫助持有及幫助侵占甲基安非他命之犯意聯絡，由洪華陞指示曾婉寧、陳心渝在廁所內將重量不詳甲基安非他命取出交給江虹儀，洪華陞則在廁所內親自將羅元銘鞋內之甲基安非他命取出，再同江虹儀拿取曾婉寧、陳心渝交付之重量不詳之甲基安非他命後，並推由洪華陞再向機場之內政部警政署航空警察局警員告知曾婉寧、陳心渝、羅元銘原欲攜帶黃金出境，竟在鞋子發現毒品，江虹儀、曾婉寧、陳心渝、羅元銘則配合洪華陞之說法，於108年5月18日警詢時，謊稱毒品遭陳政晟取走，而非交付予洪華陞云云，因而穩固洪華陞持有、侵占上開毒品之狀態，嗣航空警察局警員據報後，在桃園機場第二航廈出境大廳將仍欲出境之黃家祥逮捕而未遂。嗣檢警再藉由黃家祥、曾婉寧、陳心渝、羅元銘之供述以及調閱相關畫面、資料，陸續將陳政晟、劉俊昌、謝政倫、巫思諺、林祐鵬、許復竣、劉譯烽、鄭兆翔、魏宜淋、曾婉寧、陳心渝、羅元銘、江虹儀等人拘提到案，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。案經內政部警政署航空警察局報告臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查後起訴。二、本案當事人即檢察官、被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋及其等辯護人對於後述與刑有關證據之證據能力均不爭執，本院復查無證據得認後述證據之取得有何違法情事，且認為後述證據之內容與刑之認定有關，爰經合法調查後引為本案裁判之依據。三、原審認定之罪名：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，依法不得運輸、持有；復為依據懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，依法不得私運進口。次按運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。亦不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，各行為人之間若基於共同之犯意以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之標的物（毒品）移轉運送至終極之目的地者，亦包括的認其各階段之「運輸」行為，均在運輸毒品罪之內，而各應對全部犯罪事實，負共同正犯之責（最高法院107年度台上字第4037號判決意旨參照）。再運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件，區別既遂、未遂之依據，係以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場而進入運輸途中，即屬既遂，不以達到目的地為必要。且運輸毒品罪之成立，並不以兩地間直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為運輸行為之一種。又按懲治走私條例第2條之罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年度台上字第2489號判決意旨參照）。準此，私運管制物品出口則須已運出國境，方能論以既遂。經查，本案被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋就上開毒品之運輸行為，依前開說明，尚未達「起運」之階段，而就私運管制物品出口罪之部分，亦尚未運出國境，是核被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，並均為刑法第25條之未遂犯。至被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋共同持有第二級毒品之低度行為，為渠等被告共同運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。㈢被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋均係以一行為，同時觸犯運輸第二級毒品未遂罪及私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之運輸第二級毒品未遂罪處斷。四、刑之加重、減輕事由：㈠刑之加重事由：公訴意旨雖認被告謝志恆、巫思諺應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。然查，邱○昇於警詢時證稱：我跟被告謝政倫認識半年左右(見桃園地檢署108年度少連偵字第156號偵查卷第4頁反面)，嗣於偵查時證稱：平常跟劉俊昌接觸比較多，下課時間會去手機店找朋友，我就讀高二下學期等語(見桃園地檢署108年度少連偵字第156號偵查卷第68頁反面至第69頁)，從目前卷內事證，並無其他積極事證證明被告謝志恆、巫思諺知悉邱○昇為未滿18歲之未成年人，爰不加重其刑，併此敘明。㈡刑之減輕事由 ⒈被告謝志恆、林祐鵬就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋雖主張其於偵查及審判中坦認本案客觀犯罪事實，僅就有無主觀犯意有所爭執，應已屬自白犯罪，而應依前開規定減輕其刑云云，然修正前毒品危害防制條例第17條第2項有關犯第4條之運輸第二級毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承運輸第二級毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第 4條第2項所定運輸第二級毒品罪，係以行為人主觀上有運輸第二級毒品之犯意，而客觀上有運輸第二級毒品之行為，為其構成要件。若行為人否認主觀上有犯意，僅承認客觀上有運輸第二級毒品行為，即難認已自白犯運輸第二級毒品罪，自不得適用上開減輕其刑之規定，此與自白犯罪，而僅係就該當犯罪構成要件事實在法律上之評價或對阻卻責任、阻卻違法事由有所主張或辯解，衡屬二事。查被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋於本院審理時雖已自白犯罪，然其等於偵查中既均否認主觀上有運輸第二級毒品之犯意，揆諸前開說明，即難認其等於偵查及審判中均自白犯罪，自不得適用上開減輕其刑之規定，併此敘明。 ⒉按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院111年度台上字第2142號、111年度台上字第813號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源而言，而所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，如僅供出共犯（包括共同正犯、教唆犯及從犯），而未供出上游之毒品來源，自無前揭規定之適用(最高法院111年度台上字第1614號、109年度台上字第3879號判決意旨參照)。又共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或同時或雖異時提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞，只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1名提供毒品上游者姓名、另1名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典。（最高法院109年度台上字第4148號判決意旨參照）。經查：本案被告謝志恆有供出被告魏宜淋、被告鄭兆翔、被告巫思諺、被告林祐鵬、被告許復竣；被告林祐鵬則有供出同案被告劉譯烽，並因而查獲之情事，有內政部警政署航空警察局高雄分局111 年3月30日航警高分偵字第1110002430號函及所附員警職務報告在卷可稽(見原審卷第253頁至第263頁)，然本案之毒品為綽號「小六」之成年男子托由被告許復竣尋覓運輸毒品出境之人，並層層由本案各該被告分工負責，是本案被告謝志恆供出本案上游之毒品來源即分工層級較高之被告巫思諺、林祐鵬、許復竣。而被告林祐鵬雖供出劉譯烽，然並非上游之毒品來源，依前開說明，就被告謝志恆部分，爰依上開規定減輕其刑。至於被告林祐鵬雖另主張其亦有供出被告許復竣云云，查被告林祐鵬係於108年7月4日警詢時始供出被告許復竣，然被告謝志恆早於108年6月20日即已先供出並指認被告許復竣，且提供相關側錄影像，員警嗣即係依被告謝志恆所提供之線索，查獲被告許復竣等情，有被告林祐鵬、謝志恆警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、謝志恆與許復竣Facetime通話譯文及前揭內政部警政署航空警察局高雄分局111年3月30日航警高分偵字第1110002430號函及所附員警職務報告等件在卷可考(見桃園地檢署109年度少連偵字第190 號偵查卷第11頁至第21頁、109年度少連偵字第178號偵查卷第5頁至第13頁、第97頁至第98頁反面、第100頁至第103頁、原審卷第253頁至第263頁)，是揆諸前揭說明，此部分亦難爰以依毒品危害防制條例第17條第1項規定就被告林祐鵬部分減輕其刑，併此敘明。 ⒊另被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋本案犯行，顯均非供己施用所為，均無毒品危害防制條例第17條第3項之減刑規定適用。 ⒋被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋所為運輸第二級毒品未遂罪，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒌刑法第59條之說明： ⑴又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為運輸第二級毒品共犯之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有別，惟法律科處此類犯罪之法定最低本刑，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院110年度台上字第581號判決意旨參照）。 ⑵經查，本案被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋於偵查、原審審理時雖均否認犯行，然於本院審理時業已坦認犯行；被告巫思諺則於原審準備程序時即已坦認犯行，參酌被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋、巫思諺前均無任何毒品相關前科，難認有何長期、大量運輸毒品或供營利使用之情，且衡諸被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋、巫思諺就本案犯行所擔任之角色分工，渠等所參與之程度尚低，且若本案犯行成功運輸，渠等可獲得之報酬非鉅，況本案既因及時遭查獲而未運輸出境，其潛在之危害已及時中斷，本院參酌上開情節，認被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋、巫思諺於依刑法第25條減輕後判處最低度刑3年6月有期徒刑，仍屬情輕法重，爰就被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋、巫思諺之本案犯行，均再依刑法第59條規定酌減其刑。至被告許復竣係本案犯行參與層級最高之人，其因綽號「小六」之成年男子指示，即謀畫本案運輸第二級毒品至日本之犯行，並提供毒品、相關酬勞、花費及工作機，實難認被告許復竣就本案犯行有何情輕法重及情堪憫恕之情，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。另被告林祐鵬、謝志恆，承前所述，均有2種以上減刑事由，於減刑後之刑度，且衡諸其等於本案之犯罪情節及參與程度，並無情輕法重，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，附此敘明。 ⒍綜上所述，被告謝志恆得依刑法第25條、毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；被告林祐鵬得依刑法第25條、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋、巫思諺得依刑法第25條、第59條減輕其刑；被告許復竣得依刑法第25條減輕其刑。另被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、鄭兆翔、魏宜淋均有2 種以上之減刑事由，均依刑法第70條規定，遞減其刑。參、撤銷原判決之理由一、原審審理後均認被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋犯行，事證明確，予以依法論科，固非無見。惟被告黃家祥、陳政晟、鄭兆翔、魏宜淋業於本院審理時坦認犯行，是其等量刑基礎已有變異，原判決未及審及於此，即有可議之處，而被告謝志恆有供出上層共犯，又與被告林祐鵬、巫思諺、許復竣分別於偵查、原審準備程序、審理時即坦認犯行，並分別有前揭刑之減輕事由，衡諸本案之犯罪情節、犯罪角色分工、本案因及時遭查獲而未運輸出境，其造成潛在危害程度較低，暨其等於本院審理時亦始終坦認犯行不諱之犯後態度，原判決就其等犯行所量處之刑，相較於依前揭刑之減輕事由，減輕之後之法定刑度，稍有過重之情，是被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋以原判決量刑過重，提起上訴，即非無由，原判決並有前開可議之處，自應由本院就原判決關於被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋刑之部分，均予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告黃家祥、陳政晟、謝志恆、林祐鵬、巫思諺、許復竣、鄭兆翔、魏宜淋均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦屬懲治走私條例所管制進出口之物品，而被告許復竣、謝志恆、林祐鵬、巫思諺係「明知」本案要運輸之物品為毒品；被告陳政晟、黃家祥、鄭兆翔、魏宜淋則係基於夾帶物品出境可能為毒品之不確定故意，而為本案運輸第二級毒品之行為，雖本案止於未遂，然渠等行為有助長社會不良風氣，且無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，亦紊亂管制物品之邊境管理，所為自應非難。再衡酌被告謝志恆、林祐鵬於偵查、原審及本院審理過程均坦承犯行，而被告許復竣、巫思諺雖於偵查中否認犯行，惟於原審、本院審理過程中已坦認犯行之犯後態度，並考量被告陳政晟、黃家祥、鄭兆翔、魏宜淋於本院審理時終知坦認犯行之犯後態度，兼衡渠等被告之犯罪動機、參與本案犯罪之角色層級及分工內容、目的、手段、素行，及本案所扣得如附表二編號1之毒品，重量非微，暨其等於本院審理時所自陳被告黃家祥為大學資訊管理系畢業，曾擔任工廠作業員、新光保全機動員、社區管理清潔員工作，平均月收入3萬。未婚，撫養父親、祖父；被告陳政晟為國中肄業，平均月收入3、4萬，未婚，沒有撫養的人；被告謝志恆為高中畢業，從事電商、保險工作，平均月收入4、5萬，未婚，撫養父親、祖父、祖母；被告林祐鵬為國中畢業，從事不動產仲介工作，平均月收入5、6萬，已婚，撫養父母、2 個小孩；被告巫思諺為高中畢業，開設通訊行，平均月收入6至8萬，已婚，撫養太太、2個小孩、父母；被告許復竣為大學資訊管理肄業，先前從事通訊行工作，平均月收入4萬餘元，未婚，撫養母親；被告鄭兆翔為高中畢業，從事資源回收業，平均月收入三萬五，未婚，沒有撫養的人；被告魏宜淋為高職畢業，現在於小吃店擔任廚師，平均月收入3萬，未婚，撫養父母之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷㈡第63頁至第64頁、第107頁、第121頁至第129頁、第133頁至第134頁，本院卷㈠第141頁至第159頁、第169頁至第181 頁、第429頁至第432頁）等一切情狀，分別量處如附表一本院宣告刑欄所示之刑。三、緩刑附條件之諭知：㈠按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查，被告鄭兆翔、陳政晟於本案犯行前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告魏宜淋雖曾因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以99年度交訴字第68號判決判處有期徒刑6月確定，而於99年6月24日徒刑易科罰金執行完畢，其於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表(見本院卷㈠第257頁至第260頁、第281頁至第284頁）在卷可參。本院審酌被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟，前均無毒品案件之相關前科，一時失慮觸犯本罪，且犯後業已坦承犯行，衡諸其等於本案犯行所擔任之分工，均屬較邊緣之角色，參與之程度尚低，暨其等前述所陳家庭經濟生活狀況等情，堪認被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟經此偵審程序及刑罰宣告之警告後，當已知所警惕，因認被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟所宣告之刑，均以暫不執行為當，爰分別併予宣告緩刑5年，以勵自新。惟為使被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟能自本案深切記取教訓，並確實督促被告保持善良品行及強化其法治之觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，分別命被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟應於緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供140小時之義務勞務，且接受法治教育課程4場次，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟均應於緩刑期間付保護管束，以發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。若被告鄭兆翔、魏宜淋、陳政晟不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其等之緩刑宣告，併此敘明。㈡至被告黃家祥前曾因妨害性自主案件，經臺灣臺南地方法院1 10年度侵訴字第24號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以1,000元折算1日，緩刑2年，而於110年9月22日確定；被告謝志恆曾因幫助恐嚇取財案件經臺灣苗栗地方法院109年度易字第500號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日，而於109年9月9日確定，並於109年12月21日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷㈠第253頁至第255頁、第261頁至第264頁），是渠等有故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定之前案紀錄，與刑法第74條緩刑之要件不符，自無從為緩刑之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官林永提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　12　　日刑事第三庭審判長法　官張惠立法　官張道周法　官鄭昱仁以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官劉靜慧中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　13　　日附錄：本案論罪科刑法條全文 (修正前)毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。 (修正前)毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。附表一：編號被告原審判決主文本院宣告刑 1 黃家祥黃家祥共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號6所示之犯罪所得沒收；扣案如附表編號4、5所示之物均沒收。黃家祥處有期徒刑壹年拾月。 2 陳政晟陳政晟共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號16、18所示之物均沒收。陳政晟處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育肆場次。 3 謝志恆謝志恆共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表編號13、14所示之物均沒收。謝志恆處有期徒刑壹年。 4 林祐鵬林祐鵬共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年。扣案如附表編號12所示之物沒收。林祐鵬處有期徒刑貳年陸月。 5 巫思諺巫思諺共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號7所示之物沒收。巫思諺處有期徒刑貳年陸月。 6 許復竣許復竣共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。許復竣處有期徒刑肆年。 7 鄭兆翔鄭兆翔共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號9所示之物沒收。鄭兆翔處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育肆場次。 8 魏宜淋魏宜淋共同犯運輸第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號10所示之物沒收。魏宜淋處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰肆拾小時之義務勞務，暨接受法治教育肆場次。附表二：編號物品所有人/持有人是否為本案供犯罪所用之物/犯罪所得 1 甲基安非他命共5包 (驗前純質淨重507.04公克) 被告黃家祥為違禁物。 2 電子產品IPHONE白色手機含(SIM卡1張，門號+00000000000)0支被告黃家祥否 3 電子產品ASUS黑色手機(含SIM卡2張，門號0000000000、0000000000) 被告黃家祥否 4 其他一般物品(橘色鞋子)1雙被告黃家祥是 5 其他一般物品(含行程表之資料夾)1個被告黃家祥是 6 現金10,000元被告黃家祥是 7 電子產品手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告巫思諺是 8 電子產品手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支劉譯烽 (劉譯烽現經原審法院通緝中) 9 電子產品IPHONE黑色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告鄭兆翔是 10 電子產品IPHONE銀色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告魏宜淋是 11 電子產品OPPO金色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告魏宜淋否 12 電子產品手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告林祐鵬是 13 電子產品IPHONE玫瑰金色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告謝志恆是 14 電子產品IPHONE黑色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告謝志恆是 15 電子產品IPHONE金色手機(含SIM卡1張，門號0000-000000)0支被告劉俊昌是 16 電子產品ASUS黑色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告陳政晟是 17 電子產品ASUS深藍色手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告陳政晟否 18 電子產品IPHONE銀色手機1支被告陳政晟是 19 電子產品IPHONE手機(含SIM卡1張，門號+00000000000)0支被告羅元銘是 20 電子產品三星手機(含SIM卡1張，門號0000000000))0支被告羅元銘否 21 其他一般物品(黑色鞋子)1雙被告羅元銘是 22 其他一般物品(含行程表之資料夾)1個被告羅元銘是 23 現金9,226元(含水單) 被告羅元銘否 24 電子產品OPPO手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告曾婉寧否 25 電子產品手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告曾婉寧否 26 其他一般物品(白色鞋子)1雙被告曾婉寧是 27 其他一般物品(含行程表之資料夾)1個被告曾婉寧是 28 現金8,962元(含水單) 被告曾婉寧否 29 電子產品IPHONE手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告陳心渝否 30 其他一般物品(白色鞋子)1雙被告陳心渝是 31 其他一般物品(含行程表之資料夾)1個被告陳心渝是 32 現金8,962元(含水單) 被告陳心渝否 33 電子產品IPHONE手機(含SIM卡1張，門號0000000000)0支被告江虹儀是

臺灣高等法院111年度上訴字第4951號

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