最高法院刑事判決

上訴人

周柏瑞

選任辯護人

黃鼎鈞律師

盧永盛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月13日第二審判決（112年度上訴字第1538號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第14459號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以上訴人周柏瑞經第一審判決論處販賣第二級毒品罪刑並諭知沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已引用並補充第一審判決載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠上訴人於民國111年7月25日供出毒品來源係黃士峰，並提供相關證據資料，雖黃士峰嗣因犯罪嫌疑不足經處分不起訴，惟又經警方於同年11月2日以釣魚偵查之方式查獲其持有大麻400公克，並依法起訴、判決，足見上訴人之供述與查獲黃士峰持有大麻犯行之間有先後之因果關係。又毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項規定之「因而查獲」，亦包括上訴人提供警方得據以追查毒品上手之證據在內，不以檢察官因其供述已就毒品上手提起公訴為必要，且依本院112年度台上字第2625號判決意旨，應由事實審法院本於採證認事之職權審酌認定。原判決未適用前揭規定減刑，有適用法則不當之違法，另就「因而查獲」之要件僅以黃士峰不起訴處分書為據，亦未傳喚黃士峰為必要之調查，有判決不適用法則、調查未盡之違誤。㈡上訴人年僅24歲，販賣對象僅有1人，販賣之數量及金額甚微，犯後已坦承犯行且供出毒品來源，並查獲黃士峰，縱認不符毒品條例第17條第1項規定之要件，惟參酌該條文之規範意旨在避免毒害擴大及依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，本件犯行輕微，依相同法理，亦應得適用刑法第59條規定減刑。原判決未依刑法第59條規定減刑，或於量刑時審酌上開各情，尤其以其供出上手之有利科刑因子從輕量刑，有違比例原則、平等原則及罪刑相當原則。㈢上訴人未賺取利潤，實係轉讓而非販賣大麻予曾嘉益，因受員警誘導始自白販賣大麻犯行，其自白存有瑕疵，應就其111年7月25日警詢錄影再予勘驗調查等語。

四、毒品條例第17條第1項所謂之毒品來源，係指被告當次犯列舉之各罪名所持有之毒品從何而來之謂，亦即，所稱毒品之來源必係與該次犯罪在時序上具有因果關係，並經確實查獲其人、其事者，始得依上開規定獲邀減免其刑之寬典。原判決就上訴人供述毒品來源為黃士峰一節，勾稽卷附上訴人部分供述及桃園市政府警察局龜山分局112年3月12日函、臺灣新竹地方檢察署112年3月29日函暨檢送之刑事案件移送書、臺灣彰化地方檢察署不起訴處分書（記明上訴人指述黃士峰為其所犯本罪毒品來源部分，為黃士峰堅決否認，除上訴人之指述外別無補強證據）等證據資料，認未因上訴人之供述而查獲其本案毒品大麻來源為黃士峰。至黃士峰因另案販賣大麻予喬裝買家警員之犯行，雖經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴，惟起訴書並未認定黃士峰有販賣大麻予上訴人，且黃士峰經認定販賣大麻之時間距上訴人本案犯行相隔達數月之久，二者時序上難認具關連性，無從憑認黃士峰即為上訴人本案毒品來源，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，洵無違誤。又依原審卷證所載，上訴人及其辯護人對上開函文、不起訴處分書、函調之臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2655號黃士峰違反毒品條例偵（影)卷等相關資料，於審判期日依法提示調查後，於辯論終結前，均未主張尚有如何待調查之事項(見原審卷第40之1至58頁、第77、79頁），事證亦已臻明瞭，原審未就此部分再為無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。上訴人於上訴本院，始主張原審就此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。至本院112年度台上字第2625號判決旨在強調依被告之供述而查得之正犯或共犯，不應單以經起訴或判刑為認定「有無查獲」之唯一依據，仍須有相當事證，足認確為毒品來源，始得認定「查獲」之事實，並未否定倘被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，法院非不可以檢察官對被舉發者所為之不起訴處分或法院諭知無罪判決之結果資為並無「因而查獲」之依據，所執見解並無不同。此部分上訴意旨，或係對原判決已論駁不採之主張，重為爭辯，或係出於對本院判決之誤解，指摘原判決違法，均非上訴第三審之合法理由。

五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決科處之刑，除就其所販賣毒品數量、金額、販賣毒品之次數、對象1人等節綜予考量外，再以其犯後於偵審中均坦承犯行，勇敢接受法律制裁，尚有悔意，將其關於毒品來源為黃士峰之供述列為有利之量刑因子，予以概括綜合評價在內，兼衡本罪之法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，所宣告之刑則為有期徒刑5年4月，已從輕量刑而屬低度刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，即令於科刑理由內，未詳盡記敘其舉報黃士峰販毒，不無斷絕毒品散佈之功等情，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，難謂有濫用其裁量權之違法情形，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法。

六、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。況刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑，尚無從以犯後檢具事證供述毒品來源即當然認該當該條減刑之要件。又憲法法庭112年憲判字第13號判決係就販賣第一級毒品罪之判決，就該罪極端僵硬之法定刑為適用上違憲之宣告，該判決所創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪適用上違憲範圍內所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。原審審酌上訴人係犯販賣第二級毒品罪，認依其犯罪情狀無可憫恕之事由，已於理由內闡述明確，未依該條規定酌減其刑，要無所指未審酌憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。

七、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名、沒收部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。依原審筆錄所載，上訴人及辯護人均明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第74頁），原判決因此說明僅就量刑部分予以審理，就非屬第二審上訴範圍之犯罪事實、罪名、沒收等部分，未予審酌，無所指調查未盡之違法可言。上訴人提起第三審上訴，始對於未經原審審查之犯罪事實、罪名，重為爭辯，同非合法之上訴第三審理由。

八、綜依前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決係科處有期徒刑5年4月，核與刑法第74條第1項之緩刑要件不合，本不得宣告緩刑。本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院依刑法第59條規定減刑並宣告緩刑，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 段景榕