最高法院刑事判決

上訴人

陳重光

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月27日第二審判決（112年度上訴字第2420號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第5031號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、關於意圖販賣而持有第一級毒品之上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人陳重光有如第一審判決事實欄（包含其附表）一之㈠所載之犯罪事實，以及所犯罪名，因而維持第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就此部分量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略稱： ㈠依上訴人坦承犯行，犯後態度良好等犯罪情狀，若科以所犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，經依法減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般之同情，而顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未據以酌減其刑，且未詳加審酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，量刑顯然過重，不符罪刑相當原則及比例原則。㈡上訴人係主動向警員自首意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，並繳交毒品，接受裁判，應符刑法第62條前段自首得減輕其刑之規定。原判決就此未詳予調查審認，而未據以減輕其刑，亦未說明理由，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法。

四、經查：

㈠刑法第59條酌量減輕其刑之規定，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決說明：上訴人所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。倘科以經減輕其刑後之法定最低度刑，參酌其所持有海洛因驗餘總淨重達247.95公克，並無情輕法重、顯可憫恕之情形，不符刑法第59條酌減其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。此部分上訴意旨猶任意指摘：原判決未酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈡刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂。所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。此項對犯人之嫌疑，須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之。至所指「有確切之根據得合理之可疑」，係有偵查犯罪權限之機關或人員依憑現有客觀性之證據，在行為人與具體案件之間，建立直接、明確及緊密之關聯程度。卷查警方於民國111年1月10日、13日已掌握上訴人與他人交易海洛因之情形，並於同年月13日以上訴人涉嫌毒品危害防制條例為由，持臺灣新北地方法院法官所核發之搜索票，至上訴人住處搜索查獲海洛因等情，此有蒐證照片、搜索票、搜索扣押筆錄在卷可參（見偵卷一第12至14頁、第50至52頁）。可見警員於詢問上訴人前，已有確切根據得合理懷疑上訴人意圖販賣而持有海洛因。此部分上訴意旨所指：上訴人自首意圖販賣而持有海洛因犯行云云，已難認有據。況上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審審理時，均未曾主張其自首意圖販賣而持有海洛因犯行。原審未就上訴人有無自首犯行為調查、審酌，難認有調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未適用自首得減輕其刑之規定違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。原判決說明：第一審就上訴人所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，審酌其持有海洛因之數量等一切情狀，而為量刑，尚稱妥適之旨，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並詳為斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦與罪責相當原則及比例原則無違，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決所為量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認本件關於意圖販賣而持有第一級毒品部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。

乙、關於持有第二級毒品之上訴部分：不服高等法院之第二審或第一審判決而上訴者，應向最高法院為之。刑事訴訟法第375條第1項定有明文。因此，未經高等法院判決者，自不得向最高法院提起上訴。本件上訴人持有第二級毒品甲基安非他命犯行，經第一審判決後，上訴人不服，向原審提起第二審上訴。惟上訴人於原審審理時，已具狀撤回關於其持有第二級毒品部分之第二審上訴（見原審卷第91頁）。原判決並敘明：關於上訴人所犯持有第二級毒品罪部分，不在其審理範圍之旨。可見上訴人持有第二級毒品罪部分，未經第二審判決，依法自不得向本院提起上訴。上訴人猶就其持有第二級毒品部分，提起第三審上訴，顯係違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑