112年度台上字第1092號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：113 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第1092號上訴人蔡宇盛選任辯護人曾國華律師吳任偉律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年11月15日第二審更審判決（110年度金上重更一字第1 號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28176號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、本件原審審理結果，認定上訴人蔡宇盛有如原判決事實及理由欄所載之各犯罪事實均明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分及未沒收第三人宇創國際開發股份有限公司（下稱宇創公司）、大自然種苗股份有限公司（下稱大自然公司）犯罪所得部分之判決，改判：㈠論處上訴人犯民國107年1月31日修正公布、同年2月2日生效之銀行法（下稱修正後銀行法）第125條第3項、第1項後段之法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）1億元以上1罪刑（犯罪事實一，即原判決附表〔下稱附表〕一編號1、2所示吸金方案部分），及同法第125條第3項、第1項前段之法人行為負責人共同犯非法經營收受存款業務共4罪刑（犯罪事實二〔附表一編號3、4〕、犯罪事實三〔附表一編號5〕、犯罪事實四〔附表一編號7、8〕、犯罪事實五〔附表一編號9〕所示各吸金方案部分），並定其應執行之刑。㈡就原審之參與人宇創公司、大自然公司（下稱宇創等2公司）因上訴人為其實行本件違法行為而取得之相關犯罪所得，諭知相關之沒收、追徵。已詳敘所憑之證據及理由。參、上訴意旨略以：一、附表一編號3至5所示方案部分㈠原判決於估算附表一編號3方案之報酬率時，多次提及「預估收益」，上訴人當時設計方案時，本已將可能有虧損風險計算在內，此參該方案內容記載分配獲利係「生產淨值」即可證之；又附表一編號4、5之方案均係對於農作物之投資，農作物之種植即存在高度不穩定風險，方案內容亦已載明存有虧損風險，並非保證獲利。凡此，均與銀行法第29條、第29條之1規定之保證獲利要件不合。原判決逕認為上開投資方案足使一般人因受高額報酬率吸引而投入資金，顯屬率斷，且未傳喚相關投資人以釐清其投資意願之來源為何，亦有調查未盡之違誤。㈡附表一編號3方案與編號6方案之內容，均非以保證獲利而吸引投資者進行投資，二方案合約書條款均有「投資人明瞭非人力或不可抗力之因素下，致使產值未如預期，願與園區共同承擔」之記載，自應為相同認定。原判決既認附表一編號6之方案，與一般具有投資風險之契約類似，非屬銀行法第29條之1「以收受存款論」之行為，而不另為無罪之諭知，卻又就附表一編號3方案部分為有罪之認定，論理顯有歧異。㈢原判決對附表一編號3方案報酬率之估算，係將本金列入計算，實屬錯誤，適用法則不當；且於計算附表一編號5方案之報酬率時，卻又扣除本金計算，前後論述與計算均屬矛盾。另原判決估算附表一編號3之報酬率數據可能為83.3%、55.6%、27.8%，基於罪證有疑、利於被告原則，即應以最低之27.8％報酬率為有利之認定，原判決卻逕為不利於上訴人之認定，自有違誤。二、銀行法第29條之1規定所謂「與本金顯不相當」之要件，依立法理由所示，係參考刑法第344條重利罪之規定，足見立法者所欲參考者應係重利罪「顯不相當之重利」之解釋。原判決卻逕以臺灣銀行於103年至l05年之定期儲蓄存款年利率為「與本金顯不相當」之審酌標準，認定本件附表一編號1 至5、7至9所示各方案之約定或給付，均與本金顯不相當，俱違反銀行法第29條第1項規定，顯有不適用法則或適用不當之違法。三、原判決認本件於計算各犯罪事實之吸金金額時，不論是交付給投資人的紅利、報酬，或支付給業務人員的佣金、公司營運所付出之相關管銷費用，抑或投資人有取回投入本金，均不予以扣除等情，固援引本院l02年度第13次刑事庭會議決議㈡、㈢及l02年度第14次刑事庭會議決議㈡等見解。惟參酌銀行法第125條1項於107年1月31日修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，立法說明係為以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利，顯見上開決議已與本條修正理由有違，理應調整或變更，改採「應扣除說」。原判決仍依上開3則決議，認本件於計算各犯罪事實之吸金金額時，不應扣除成本及行為人（共同正犯）投入之金額，屬增加法條所無之限制，有違反罪刑法定主義之疑慮，並有適用法則不當之違法。四、依上訴人於原審所述，及同案被告劉秀蓮、劉陳愛珠於第一審之證詞，參以附表一編號l、2方案之重疊時間實為短暫，可認上訴人推出上開二方案，並非以一個意思決定而反覆實行，係因顧慮編號1方案可能會讓投資者有所損失，始起意設計編號2方案，自應分論併罰。原判決認上訴人就該二方案係基於單一犯意所為，應評價為一個犯罪行為，適用法則顯屬不當。五、原判決於論述附表一編號l、2方案構成銀行法非法收受存款之行為時，認參與前揭方案之投資者，應會為領回l0期之紅利而持續投入。倘若如此，上開方案持續之期間既自l03年12月至l04年l1月，總計1年，與原判決認定領回10期紅利之期數、時間亦較為吻合，則原判決就附表一編號l、2方案，認定宇創公司收受之資金即應沒收之犯罪所得時，僅扣除3 個月或3期之已發放紅利，顯然預估過低，且與其認定參與方案之投資者持續投入之理由矛盾。以已領回l0期紅利、每單位投資金額6萬4千元計算，投資者每期領回8,800元，至第8期已領回超過投入本金，則此部分方案之犯罪所得已全數發還投資人，依刑法第38條之1第5項規定，應不予沒收。原判決仍宣告沒收，即屬違法等語。肆、本院按：一、銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」所稱「收受存款」，依同法第5條之1規定是指：「向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」又同法第29條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。契約當事人間以收受投資等其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之紅利或其他報酬者，即屬銀行法第29條之1所規範之「以收受存款論」的行為，其因此違反同法第29條第1項規定，應依第125條非法經營銀行業務罪之規定處罰。銀行法之所以禁止非銀行業者經營收受存款業務，在於避免行為人以一般人容易受誘惑而追逐獲利的契約、方案，使他人爭相投入資金，最終卻因行為人不具專業能力、欠缺風險意識、缺乏風險防範作為，導致投入資金者血本無歸，進而影響整體金融秩序。故於認定行為人所推出的契約、方案，是否違反銀行法第29條第1項之規定時，應以其整體內容，是否將誘使一般人容易投入資金而為論斷，非以形式上之約定事項或方案之部分內容為唯一之判斷標準，且不因有約定參與者可附帶獲取金錢以外相關商品之包裝手法，致影響其違法吸金之事實，亦非以行為人於其契約或方案內容表明「保證獲利」或相類似意旨為必要。二、銀行法第29條之1所定「以收受存款論」之行為，以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬為要件。是否「顯不相當」，應視在客觀上是否較一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。於具體個案判斷紅利等報酬是否「與本金顯不相當」，或認定是否有「特殊之超額」情形時，應參酌當地之經濟及社會狀況，與當時一般合法經營銀行業務之金融機構或債券市場等債務之利率相比較，或併參考民法對於最高利率之限制，並不以一般民間借貸利率高低或刑法上重利之觀念，作為認定標準。蓋一般金融機構等亦係對「不特定多數人」收受款項，若行為人所約定或給付之報酬甚高，與合法銀行存款、債券市場等利率顯不相當，足以使一般投資人棄金融監理機構監管之合法募集資金方法，選擇追求超額之高利而發生大量吸收社會資金、危害金融經濟秩序之結果，即應認屬「顯不相當」，如此方符銀行法之立法意旨。至刑法第344條之重利罪，係在於「特定人」間發生借貸行為時，保護借款人於急迫、輕率或無經驗之情形下，毋須被迫接受「與原本顯不相當之重利」之不平等契約，遭致財產上損害，其處罰對象係放款之人，規範目的在保護個人財產法益。故重利罪中有關借貸之利率有無「顯不相當」情形，自得參酌一般民間借貸之利率以為判斷。而銀行法第125條之處罰規定，重在國家金融市場秩序之維護，處罰對象為收受存款之人，與刑法重利罪之規範目的、保護對象均顯不相同。是銀行法第29條之1於立法時，雖有參酌刑法重利罪「顯不相當」之用語，藉以表彰與本金相較「顯屬特殊超額」之法律概念，然二者之規範意旨既有不同，在判斷約定或給付之報酬與本金是否「顯不相當」時，其間準據自然亦有不同，應予辨明。三、修正後銀行法第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件，以犯罪行為所發生之客觀結果達法律擬制之一定金額時，即予加重處罰；至銀行法第136條之1，則為不法利得沒收範圍之規定（修正前原條文為：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」嗣配合採取與刑法沒收新制規定相同之「犯罪所得」定義，修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」）銀行法第125條第1項後段文字雖經前述修正，但無論修正前、後規定之立法意旨，均側重於犯罪行為所發生之客觀結果對金融交易秩序之危害嚴重程度，著眼於處罰行為人「違法吸金之規模」，則其所稱「犯罪所得」（修正前）或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正後），解釋上應包括行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯自己投入而被吸收之資金）為其範圍。而違法經營銀行業務所吸收之資金或存款，依法律及契約約定均須返還予被害人，甚至尚應支付相當高額之紅利、利息或其他報酬。若於計算違法吸金數額時，將本金或紅利、利息等報酬予以扣除，顯然無法反映吸金之真正規模，自與上揭立法意旨有悖。行為人對外違法吸收資金而犯罪既遂後，不論其事後有無依約返還投資人所投資之本金、給付紅利報酬，抑或用以支付業務人員佣金、支出公司相關管銷成本費用，均無礙其先前已成立違法吸金之行為。是於計算1億元之吸金犯罪規模時，自不發生應就已返還或將來應返還予被害人之本金，或行為人支出之紅利、報酬、公司人員薪資或管銷費用等各項成本予以扣除之問題，原吸收資金之數額俱應計入，據以判斷是否逾1億元而合於加重處罰條件，不以事後損益利得計算之。至於被害人依其與行為人間之約定，於舊投資方案之投資期間屆至後，不論有無實際領回本金，倘再以該本金投入另一新的投資方案而為投資（即「換約」），或以該本金投入原有投資方案繼續投資（即「續約」），既與其他新投資人以其資金投入之情形無異，該等投入之本金金額，自均應計入吸金範圍，仍無所謂重複計算或應予扣除之問題，始足以反映非法經營銀行業務之真正吸金規模總額。此與修正後銀行法第136條之1所規定行為人「犯罪所得」之不法利得沒收範圍，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，著眼於剝奪行為人自己因實行犯罪之實際犯罪所得，使其不能坐享，而應以行為人實際取得或可支配之犯罪所得為限，作為對其沒收（追徵）之範圍，分屬二事。伍、經查：一、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。事實審法院本於職權裁量之事項，綜合其他證據已可為事實之判斷者，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可指。原判決綜合上訴人之部分供述，證人朱慧雯（宇創公司會計）、楊愛玉、劉陳愛珠、劉秀蓮、黃齡瑞（均為經判處罪刑確定之同案被告，下稱楊愛玉等4人）之證詞，公司登記資料查詢結果及設立（變更）登記表、本件各方案之文宣、入會申請書、合約書、推廣分析表、投資憑證、共同開發合作申請書、契約書、宇創公司營運部展業措施、會員投資明細彙整表、方案投資明細、帳戶交易資訊彙整表、存摺影本、交易明細及卷內相關證據資料，認定上訴人藉由推出附表一編號1至5、7至9所示各方案（編號1至8以宇創公司名義推出，編號9以大自然公司名義推出）之方式吸收資金。並敘明：㈠附表一編號1至5、7至9所示各方案所招攬之投資人，少則近10人，多則達約800人，並非均與上訴人相識或有特殊情誼，上訴人尚透過與楊愛玉等4人之分工合作，建立業務進階獎勵制度，有組織性及計畫性的招攬他人加入上開方案，顯以收受投資或其他名義，向不特定多數人吸收資金之行為。㈡其中附表一編號3投資方案，固具投資之外觀，但投資人於 3年投資期間屆滿即可取回全部本金，投資期間每年可領取之火龍果生產淨值的收益，均為投資人可獲得的紅利。宇創公司雖未於契約中與該方案的投資人約定固定紅利，然依該方案之推廣分析表所載，年報酬率高達83.3％。於3年投資期間中，即使只有其中2年或僅1年達到預估收益，其餘年度無收益，年報酬率仍有55.6％或27.8％。雖該方案合約書約定條款兼有「投資人明瞭非人力或不可抗力之因素下，致使產值未如預期，願與園區共同承擔」之記載，然係指產值未如預期時願共同承擔紅利分配之減損，而非於有虧損時將不返還全額本金給投資人。在保證可取回全部本金的狀況下，自投資角度以觀，投資該方案乃屬「穩賺不賠」，又有前述年報酬率27.8％至83.3％的紅利可期，就整體方案設計而言，仍與銀行法第29條之1的規定要件相符。㈢附表一編號4方案，固同具投資之外觀，但投資人於投資滿1年後即可取回全部本金，之後於連續4年期間，不需再為任何付出，即可參與分配每年火龍果產銷淨利的6至7成，以投資角度言亦穩賺不賠，且有甚高機率可獲高額紅利；附表一編號5方案，雖未於契約中約定固定紅利，然以投資60萬元，「每月9萬1,500元」紅利之具體數字訴諸投資人，於3年投資期間之年報酬率高達150％，縱發生該方案合約書所稱「產值未如預期」的情形，其可分得的紅利金額仍屬高額可期。縱前揭方案內容或有「投資人、承租人皆明瞭因天災或人力不可抗拒之因素下，致使產值未如預期時，將承擔其風險」之記載，仍足使一般人受前述高額報酬率之誘惑，而投入資金。㈣附表一其餘編號之投資方案（編號6除外），亦均屬非法吸收資金行為等旨。復就上訴人及其原審辯護人所辯：上訴人之目的僅在創業，未違反銀行法；附表一編號3方案，係於運作3年後而無虧損時，始返還投資人全部本金；編號5方案之預估年報酬率應為83％；編號3至5方案均係依市場上產業獲利之正常機制設計，亦有實際從事投資，並曾依方案內容發放紅利或蔬菜給投資人等語之辯解。逐一敘明如何均不足採信，或何以無礙於本件犯行成立之理由（以上見原判決第8至9頁、第18至22頁）。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。核其關於上訴人以宇創等2公司名義推出各方案吸收資金，違反銀行法第29條、第29條之1規定，而屬非法經營收受存款業務之說明與判斷，亦於法無違。又本件各方案，確以期滿返還本金、可獲高額紅利分配之內容招攬他人投資，而達吸收資金之目的，並已吸引原判決附件一之一、一之二、二至四、六至八所示之人參與投資，業經原判決依憑卷內證據資料認定明確（上訴人於原審除對於少部分投資情形有爭執外，對其餘招攬及吸收資金之事實均未否認），並無不明瞭之處。上訴人及其辯護人於原審審理時，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，均回答「沒有」，並未聲請傳喚相關投資人，有原審審判筆錄可稽。原審因本件事證已明，未再為其他之調查，依前揭說明，無違法可言。上訴意旨「一、㈠」指摘原判決錯誤認定本件屬違反銀行法之行為，並有調查未盡之違法。係對於原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，持憑己見而為不同評價，且再為事實上之爭執，俱難認係上訴第三審上訴之適法理由。二、本件附表一編號1至5、7至9各方案所約定或給付之紅利等報酬，是否與各該投資人所投入之本金「顯不相當」？原判決已說明：銀行法對於非法經營收受存款業務的處罰，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序，與刑法重利罪在於處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，且與民間借貸著重於借貸雙方之信任關係，亦有歧異。銀行法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關之存款利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定。附表一編號1至5、7至9所示各方案，其約定年報酬率各為45％至82.5％、40％至76.4％、27.8％至83.3％不等，甚至超過100％或更高，部分方案若以投資人投入本金後取回之年限、可取得紅利之金額，或參與分配農產品產銷淨利之比例等估算，亦均屬高額報酬或獲利。參考中央銀行經濟研究處109年6月4日函及附件，可知臺灣銀行於103年至105年之定期儲蓄存款年利率均在1.425％以下，以年利率1.4 25％計算，上述各方案之年報酬率均高出甚多，而達28倍至5 7倍，亦高於上訴人行為時民法第205條所規定一般借貸契約之法定最高年利率即20％。宇創等2公司為吸收資金而約定上述紅利、報酬，確有特殊之超額，與本金顯不相當，足以吸引一般人投入資金參與投資，合於銀行法第29條之1的要件等旨甚詳（見原判決第13至25頁）。經核於法並無不合。上訴意旨「二」主張應參考刑法重利罪之規定，判斷是否確屬「顯不相當」，原判決逕憑定期儲蓄存款利率為審酌標準，已屬違法等語。係以自己之說詞與見解，而為指摘，殊非上訴第三審之適法理由。三、附表一編號3方案之年報酬率部分，依該方案內容及推廣分析表所載，於3年投資期滿後，投入之本金可全部取回，且若投資12萬元，「估算之總利益約為30萬元」。所謂總利益，其文義應係指扣除成本（本金）後之總獲益而言。原判決據此計算認定此方案之年報酬率為83.3％（30萬元總利益÷12 萬元本金÷3年＝83.3％）。附表一編號5方案，內容為投資60 萬元，預估每月給與投資人紅利9萬1,500元，於3年投資期間屆滿後，投資人共可領回329萬4千元。原判決因而認定其年報酬率達150％，並敘明計算方式為：269萬4千元利潤（共領回329萬4千元-60萬元本金）÷60萬元本金÷3年＝150％。亦即原判決就附表一編號3與編號5方案為認定時，因前者以「總利益」（不含本金）為方案內容，後者係以「共可領回」一定金額（包含本金）為其主旨，因而區分應或否扣除本金而為年報酬率之核算，尚無計算方式錯誤或矛盾之情。又原判決已說明附表一編號3方案雖未保證獲利，且有未達預估收益之可能，然於3年投資期間內，若每年均達預估收益、其中2年達到預估收益，或僅有1年達預估收益，其年報酬率分別為83.3％、55.6％及27.8％，既保證可領回全部本金，又有前述紅利可期，整體而言仍屬約定與本金顯不相當之紅利，足以吸引一般人參與投資之吸收資金行為（見原判決第19頁）。至附表一編號6方案部分，原判決審酌該方案約定之投資年報酬率最高為31.24％，且因合約書載明：因天災或人力不可抗力之因素，致使產值未如預期時，投資人、承租人、經營者將承擔其風險等語，致年報酬率有相當機率會低至20％或10％左右（未逾民法規定之法定最高年利率），甚至會因發生農損，導致投資人可取回的總額低於其投入的本金而發生虧損，尚難認此方案所約定給與投資人的紅利，有「與本金顯不相當」之情，非屬銀行法所稱非法收受存款之行為，與一般具有風險性的投資契約並無不同。因而就公訴意旨所指附表一編號6吸金方案部分，不另為無罪之諭知等旨（見原判決第40至42頁，此部分未據檢察官提起上訴，已經確定）。經核原判決就不同之方案是否構成非法吸收資金之行為，係以有無約定顯不相當之紅利等因素，而為整體觀察判斷。上訴意旨一、㈡及㈢指摘原判決論理歧異，計算之報酬率有誤、計算時應否扣除本金之認定不一，且未為有利於上訴人之認定等情。係置原審之說明於不顧，就卷內之證據資料，任憑己見，持相異之評價，或僅擷取片段卷證內容，即執作有利於己之主張，泛指原判決違法，均非上訴第三審之適法理由。四、原判決敘明：銀行法第125條第1項後段「因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上」而加重法定本刑，係因行為人犯罪結果影響社會金融秩序重大，有必要予以嚴懲，與行為人犯罪所得之利益無關，故不論係交付（返還）投資人之本金、紅利、報酬，或相關犯罪成本（如支付給業務人員的佣金、公司營運管銷費用）、共犯參與投資而被吸收之資金，於計算各犯罪事實之吸金金額時，均不予以扣除；附表一編號3、4方案中，雖有部分投資是從附表一編號2方案轉來，但仍屬不同的投資或新投資，於計算附表一編號3、4方案之吸金金額時，亦不需將相關投資人來自附表一編號2方案的款項加以扣除等旨（見原判決第30至35頁）。所為論敘，核與本院一致採取之法律見解（即前揭「肆、三」部分之說明），並無違背。上訴意旨「三」主張本件各方案之吸金數額，均應扣除犯罪成本及共犯投入之資金等項目，指摘原判決違法。係以自己之說詞與見解，而為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。五、上訴人推出犯罪事實一即附表一編號1、2方案之行為罪數認定㈠第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之，常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為，於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上應總括為合一之評價，立法者於立法時乃將之規定為獨立之犯罪類型，而為包括之一罪。行為人反覆或延續實行之數行為，是否屬集合犯之包括一罪，而僅受一次評價，須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，客觀上反覆多次實行行為是否實現該犯罪之必要手段，以及數行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，秉持刑罰公平原則加以判斷。㈡上訴人於原審主張其就附表一編號1至5、7至9所示方案，均是分別起意所為等情。就「附表一編號1、2所示方案」部分，原判決已說明：該二方案均由宇創公司推出，內容大同小異，僅每單位投資金額、是否交付宣稱與本金等值之商品兌換券、「工作報酬」有無全勤獎金等部分有些許差別，本質上並無不同，二方案之參與者多有重複，加入時間多所重疊（即該二方案有同時間招攬他人加入的情形）。參以上訴人之相關供述、劉秀蓮於偵查中所證：消費大贏家方案（即附表一編號2）與互助會方案（即附表一編號1）內容都一樣，只是換個名稱等語，及楊愛玉於偵查中證稱：互助會方案過一段時間後，改成消費大贏家方案，後者有送東西，被告（即上訴人）說這樣比較不會有銀行法的問題等詞。足認上訴人係為增加他人繼續參與的誘因，且使方案內容在形式上不抵觸法律，因而延續相同模式，以互助會方案為基礎，改良為消費大贏家方案之方式，以達招攬會員、吸收資金之目的。且二方案若非本質相同、具有延續性，則較晚才參與互助會方案的會員，如何能持續招募他人加入或自行投入資金，以達依該方案約定而可取得10個月紅利之目的？至上訴人固供稱因互助會方案導致公司虧損，始推出消費大贏家方案，楊愛玉亦於偵訊時答稱：「（問：蔡宇盛是否在每個方案發放紅利發不出來時，就推新方案？）是。」等語。然上訴人始終未依原審之促請而陳明何以互助會方案會使宇創公司虧損，且楊愛玉上開陳述，係被動及概括性回答檢察官的提問，並未就各方案情形詳加區分，亦乏互助會方案導致宇創公司虧損之事證，足為上訴人與楊愛玉前揭陳述之佐證。因認上訴人係基於同一目的，均以宇創公司為吸金主體，在密切接近甚至部分重疊的時間，先後以本質上相同、僅略作修改之附表一編號1、2所示方案，延續相同模式向不特定多數人吸收資金，其就此二方案吸收資金之行為，係基於單一犯意所為，應評價為一個犯罪行為，而屬集合犯之一罪。並敘明：上開犯罪事實一（附表一編號1、2方案）部分，與犯罪事實二（同附表編號3、4方案）、犯罪事實三（編號5方案）、犯罪事實四（編號7、8方案）、犯罪事實五（編號9方案）所示各次非法經營銀行業務之違反銀行法犯行，應分論併罰（共5罪）等旨甚詳（見原判決第25至30頁、第39至40頁）。依原判決認定之事實及其理由之說明，適用法律並無不合。㈢上訴意旨雖援引上訴人於原審之供述及劉秀蓮、劉陳愛珠於第一審之證詞（證述編號2方案如何可兌換商品），主張附表一編號1、2方案之最大差別為編號2方案有推出與本金等值之商品兌換券、全勤獎金等，二方案之運作模式差距甚大，並非基於一個意思決定或單一犯意而反覆實行等情。然上訴人推出該二方案吸收資金之行為，是否屬於集合犯或能否論以數罪，應由其主觀上是否基於單一或概括之犯意，客觀上是否反覆多次實行，及數行為之時空關係是否密切銜接，以為判斷，非得單就附表一編號2方案具有編號1方案所無之內容而論斷。原判決已敘明如何認定上訴人推出此二方案，屬於集合犯一罪之理由甚詳。上訴意旨「四」猶主張應數罪併罰，並指原判決此部分認定違法，係就原判決已明白論斷及審酌後敘明不採之事項，依憑己見，而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。㈣依上訴意旨，上訴人主張其推出附表一編號1、2方案之行為，非屬原判決認定之集合犯一罪，應論以數罪，形式上固使其罪數由1罪變成2罪。惟原判決認定附表一編號1方案之吸金金額為5,675萬4,500元，編號2方案之吸金金額為5,322萬7,420元，若分論併罰，各應構成銀行法第125條第1項前段之罪（處3年以上10年以下有期徒刑）；倘依集合犯併計其金額，因已逾1億元（二方案金額之加總為1億998萬1,920元），而應論以同條項後段之罪名（處7年以上有期徒刑）。論以數罪對於上訴人並非必然不利，是以此部分尚非得認上訴人係為自己之不利益上訴，併予敘明。六、關於上訴意旨「五」之判斷㈠原判決就附表一編號1、2方案是否屬違反銀行法之非法吸收資金行為，已敘明：該二方案內容均約定投資每一單位，每月可領紅利8,800元，若每月繼續自行參與或招募他人投入，最高可領10個月紅利。衡情該二方案的參與者，既願意投入資金參與，應係欲從中獲利或至少不虧損，當無只預定投入1次資金，之後即不再企圖藉由招攬他人加入或繼續自行投入資金而領回10個月紅利之理。該二方案之年報酬率（以參與者每投資一單位可領10個月紅利計算）各為45％至82.5％、40％至76.4％，其所約定之紅利與本金顯不相當等旨（見原判決第13至16頁）。㈡原判決復敘明：附表一編號1、2係由上訴人以宇創公司為吸金主體所推出之方案，宇創公司因上訴人實行吸收資金之違法行為而取得犯罪所得，有刑法第38條之1第2項第3款所載情形，應依銀行法第136條之1規定，對宇創公司諭知沒收該部分之犯罪所得。惟因應沒收之數額認定顯有困難，乃依刑法第38條之2第1項規定而為估算。宇創公司就此二方案，至少需給付投資人3個月紅利，且該二方案既能從103年12月持續進行至104年11月，足見大部分投資人均有領得3個月的紅利，以對宇創公司有利之方式，估算3個月的紅利佔投資本金的比例為41.25％，故應沒收之犯罪所得，應為其實際收受之資金，扣除前述紅利發放比例後的剩餘款項，即所收受資金的58.75％等旨（見原判決第53頁）。㈢觀原判決上開論敘，係先判斷是否以「約定」給付與本金顯不相當紅利之方式吸收資金，嗣「實際」估算宇創公司該部分應沒收之犯罪所得，立論之角度與基礎不同，並無理由矛盾可言，其宣告犯罪所得沒收部分，亦無不合。上訴意旨以附表一編號1、2方案之投資人應均已領回10期紅利，超過投入之本金，犯罪所得已全數實際發還被害人，指摘原判決仍對宇創公司沒收為違法，係以自己之說詞所為之指摘，顯非上訴第三審之合法理由。陸、其餘上訴意旨，亦無非係置原判決所為論斷於不顧，依憑己意而為相異評價，或對於事實審法院取捨判斷證據證明力之職權行使，以自己說詞，指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。柒、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。另對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分，但必須其上訴符合法律上之程式，始有上訴效力及於參與人相關沒收判決部分之可言。本件原審之參與人宇創等2公司就原判決諭知沒收、追徵其財產部分並未上訴，僅上訴人就原判決諭知其罪刑部分提起上訴，惟其上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，則上訴之效力自不及於原判決關於參與人之沒收判決部分，自無須併列原審之參與人宇創等2公司為本判決之當事人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 113 年 7 月 26 日刑事第五庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀法　官　林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 113 年 7 月 31 日

最高法院112年度台上字第1092號

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