最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官沈念祖

上訴人

即被告

許芸禎

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月24日第二審判決（111年度上訴字第2468號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18693、21497、31849、32082號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人即被告許芸禎有如第一審判決犯罪事實欄(下稱事實欄，含附表〈下稱第一審附表〉一編號1至6)所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於論以被告犯民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前(下稱修正前)毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第4條第2項之販賣第二級毒品6罪所處之刑部分之判決，改判量處如原判決附表(下稱原判決附表)二「宣告刑」欄所示之有期徒刑，並定應執行之有期徒刑5年6月。已詳敘第一審判決未論以累犯之違誤，應予撤銷改判之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠檢察官部分

⒈原判決既已認定被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本件各罪，依刑法第47條第1項規定，構成累犯，足徵被告對刑罰反應力薄弱，且對於販賣毒品係屬重罪，不知警惕，自應依累犯規定加重其刑，始符罪刑相當原則。原判決未據以加重其刑，有適用法則不當之違誤。

⒉被告前已因販賣毒品犯行遭論處罪刑，並入監執行完畢，竟未因此心生警惕，再為本件販賣毒品犯行，又販賣毒品係萬國公罪，逕行適用刑法第59條酌量減輕其刑規定，有悖於一般國民法律感情。原判決未說明被告有何不得已或迫於無奈之特殊原因、環境或背景，以及有何在客觀上足以引起一般同情之情狀，遽予酌減其刑，有理由欠備之違法。

㈡被告部分被告於偵查中已坦承交易第二級毒品甲基安非他命，包含交易之日期、數量及價格。原判決竟以被告未於偵查中自白販賣毒品，僅係供承無償轉讓或代購為由，而未依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，有適用法則不當及理由欠備之違法。

四、經查：

㈠司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情，並無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。從而，對於成立累犯之行為人，並非一律必須加重其刑，司法實務得視行為人前、後案情節，其與後案的罪質等相關情狀，以個案認定行為人是否具特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情，以作為加重其刑之事由。原判決載敘：被告固於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上各罪，依刑法第47條第1項規定，構成累犯。惟倘就被告所犯本件罪名之最低本刑予以加重，恐使其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，故不予加重其刑等語。考量被告成立累犯之前案，尚包含施用毒品案件，而本件所犯修正前毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）1千萬元以下罰金，倘再予依累犯之規定加重其刑，其人身自由之限制有過苛之虞。原判決未依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，係視被告前、後案情節、罪質及所犯之罪法定刑度，個案認定被告是否具特別惡性及刑罰反應力薄弱，為原審裁量職權行使之事項，尚無不合。檢察官上訴意旨指摘：原判決未適用累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違誤云云，尚非適法之第三審上訴理由。

㈡修正前毒品條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，但若心存僥倖，對事實別有保留，仍圖為一部隱瞞，即非真誠悔悟，亦無節省司法資源之效，自不能邀此減刑之寬典。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。原判決說明：被告雖坦承交易甲基安非他命，但於警詢、偵查中未坦承有賺取價差或量差，亦未承認有販賣第二級毒品之意思，與「自白」有間，自無從依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑等旨。亦即被告於警詢、偵查中否認有營利意圖，而未自白販賣毒品罪之重要構成要件事實，難認已在偵查中自白犯行。原判決所為論斷說明，依前揭說明，尚無違法可指。被告此部分上訴意旨指摘：原判決未依修正前毒品條例第17條第2項規定減輕其刑違法云云，洵非適法之第三審上訴理由。

㈢刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而有可憫恕之情形。 原判決已說明：被告販賣甲基安非他命之對象僅詹盛烘及江仁杰，散播毒品之對象及範圍有限，其犯罪情節與牟取暴利之毒販有別，而被告尚無減輕其刑規定之適用，縱對被告科以法定最低刑度，仍屬情輕法重，有違罪刑相當及比例原則，爰均依刑法第59條規定酌減其刑等旨。以被告販賣甲基安非他命之數量在0.5公克至2公克之間，交易金額亦係在1千元至3千5百元之間。而被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金。原判決就被告犯罪情狀予以客觀觀察，認對被告科以法定最低度刑，仍有情輕法重，引起社會上一般人同情之情狀，此為原審裁量權行使之事項，於法尚無不合。檢察官此部分上訴意旨指摘，原判決依刑法第59條規定酌減其刑違法一節，尚非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，本件檢察官及被告之上訴意旨，係就屬原審量刑裁量職權的適法行使，任憑己意，異持評價，指為違法，均不能認為適法的第三審上訴理由。應認檢察官及被告之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑