最高法院刑事判決

上訴人

王世賢

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月13日第二審判決（111年度上訴字第2323號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第31510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人王世賢有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品未遂罪刑及沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、本件上訴意旨略稱：

㈠原審民國111年10月25日審判程序，參與審判之法官為周煙平、游士珺、吳炳桂，嗣後另定111年11月22日審判期日，改由合議庭法官吳炳桂、游士珺、王耀興審判，2次審判期日已相隔15日以上，且法官並有更易，惟未見更新審判程序，未先朗讀案由，未見檢察官陳述起訴要旨，自有未依法更新審判之當然違背法令。

㈡上訴人於原審提出關於他案販賣第三級毒品未遂之相類案件，實務多數法院係判處有期徒刑1年10月，原判決未就上訴人上開有利之主張說明不採納之理由，有判決不備理由之違法等語。

四、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第364條規定：「第二審之審判，除本章（指刑事訴訟法第3編第2章）有特別規定外，準用第一審審判之規定。」是第二審之審判期日，應準用同法第285條規定，以朗讀案由為始，其次依同法第365條規定，審判長對被告為人別訊問後，命上訴人陳述上訴之要旨，並準用同法第286條、第287條、第288條、第289條、第290條等規定，依序踐行請檢察官陳述起訴之要旨、告知被告同法第95條規定之事項、依法為證據之調查、依序為辯論，以及審判長於宣示辯論終結前，最後應訊問被告有無陳述等程序。又「審判期日，應由參與之法官始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。」「審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序。」為同法第292條第1項、第293條所明定，亦為第二審審判程序所準用。此項更新審判程序之規定，係本於直接審理主義及言詞辯論主義之要求，確保為判決之法院係在原則上公開審理之狀態下，直接根據當事人對於證據、事實、法律及科刑範圍所為之言詞辯論，充分獲得並形成可作出正確判斷之心證，以發現真實並保障當事人之訴訟權益，重在訴訟程序有無重新審理之實質作為，至於審判長當庭諭知「本件更新審理」之形式外觀，目的僅為當庭周知在庭人員，並非判斷審判程序有無更新審理程序之重要事項。稽之卷內資料，原審111年10月25日審判程序，合議庭法官為周煙平、游士珺、吳炳桂，朗讀案由後，上訴人之原審辯護人陳稱：「被告因急性上呼吸道感染持續咳嗽，醫生建議應持續快篩並在家休養，今日無法到庭，庭呈診斷證明書供審判長審酌」等語，審判長諭知「本件候核辦」。嗣另定111年11月22日進行審判程序，合議庭法官為吳炳桂、游士珺、王耀興，距離前次審判期日已超過15日，且兩次審判期日參與審判之法官不同，該次審判程序，朗讀案由後，

有原審審判筆錄在卷可稽（見原審卷第125至128、151、152頁）。原審於111年11月22日之審判期日，雖形式上審判長漏未同時諭知依「刑事訴訟法第292條第1項」更新審判程序，且未依同法第364條準用同法第286條規定，請檢察官陳述起訴之要旨，惟原審該次審判期日既已更新審判程序，且已依同法第365條、第364條、第285條至第287條、第288條等規定，請上訴人及其原審辯護人陳述上訴範圍及要旨，並重新且實質進行審判，上開訴訟程序之微疵，難謂對判決有何影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得為合法之第三審

刑事第四庭審判長法　官　林立華