最高法院刑事判決

上訴人

陳育弘

上訴人

原審辯護人 林俊杰律師

上訴人

吳家文

原審辯護人 謝允正律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年3月22日第二審判決（111年度上訴字第4327號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第24198號），由其等原審辯護人為其等利益提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳育弘、吳家文有如原判決犯罪事實欄所載之共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾佩君之犯行，因而維持第一審所為，論上訴人等以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪，量處陳育弘（累犯）有期徒刑3年8月，吳家文有期徒刑7年10月，並諭知相關沒收、追徵之判決，而駁回上訴人等於第二審之上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨略以：

㈠陳育弘部分：伊前案為施用毒品，與本案所犯之販賣毒品行為，所保護之法益、罪質類型，尚屬有別，依司法院釋字第775號解釋意旨，自難因前案遽論伊本件販賣毒品犯行，有依累犯規定加重其刑之必要。再伊犯後坦承犯行，態度良好，販賣數量金額非鉅，行為惡性及所生危害與大、中盤毒梟有別，犯罪情狀顯可憫恕，原判決依累犯規定加重其刑，復未依刑法第59條規定酌減其刑，於法有違，請撤銷原判決，從輕量刑等語。

㈡吳家文部分：

1.原判決已認定陳育弘持用之手機門號0000000000號，與鍾佩君持用之手機門號0000000000號，於民國109年2月26日至同年月27日止均無聯繫，故需由伊居中聯繫本件毒品交易。惟依卷附伊與鍾佩君間聯繫毒品交易之手機訊息，可認鍾佩君以手機向伊持用之手機門號0000000000號（以下，手機號碼均略）最後傳送之訊息為：「弟還是沒有嗎？」，顯見伊並無毒品可販賣予鍾佩君，難認2人間已達成買賣毒品之合意。從而此次毒品交易究係如何約定交易時地及內容，原審未予釐清，遽為伊不利之認定，有理由不備、調查未盡之違法。

2.再依卷附109年2月26日至同年月28日間，伊手機門號之基地臺均在桃園市伊住所附近，益徵伊辯稱案發期間於住處休養、均未外出一節，並非無據；另比對陳育弘手機門號之基地臺位置自109年2月27日上午6時37分起，至同年月28日凌晨2時8分止，均不在伊上開住所附近，則陳育弘何時前往伊住所搭載伊，向毒品上游購入毒品？陳育弘所證上訴人等於109年2月27日晚間，先共乘機車至○○市○○區○○○路○○○○號「阿全」之男子購入4公克甲基安非他命後，再於同日晚間11時40分許與鍾佩君碰面交易，是否屬實，要非無疑。原判決徒以伊於108年12月2日遭人以刀刃、棍棒所傷，傷勢尚非嚴重，且伊手機門號於109年2月27日晚間6時25分至同年月28日凌晨2時7分期間，全無通聯紀錄等情，推認伊辯稱因傷在家休養不可採，而採信陳育弘之證詞，自有未洽。

三、惟查：

㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑吳家文之部分供述、陳育弘、鍾佩君之證述、Google地圖、萊爾富便利商店外觀照片、鍾佩君與吳家文之Messenger訊息翻拍照片、鍾佩君及陳育弘所持用手機之通聯紀錄等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人等基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由吳家文於109年2月26日上午，以其持用之手機與鍾佩君聯繫販賣甲基安非他命事宜，嗣由吳家文、陳育弘分別出資新臺幣(下同）2000元、3000元，於同年月27日晚間23時許，共乘機車至○○市○○區○○○路某處，向身分不詳、綽號「阿全」之男子購入約4公克甲基安非他命，再由陳育弘於同日晚間23時40分許，○○市區○○路000號萊爾富便利商店，以3000元之價格販賣甲基安非他命2公克予鍾佩君，因鍾佩君所攜現金不足，陳育弘便同意其賒欠，並交付毒品。並就吳家文部分說明：依鍾佩君所證，伊自108年開始就跟上訴人等購買甲基安非他命，找誰都一樣。109年2月26日這次（即本次）陳育弘沒接（電話），我才聯繫吳家文，我傳這個訊息（即「弟還是沒有嗎？」）前面還有對話，我應該還有以其他通訊方式跟他們通話問過毒品，我才會問吳家文「還是沒有嗎？」等語，核與吳家文所供，上開訊息是鍾佩君問我有無毒品等語相符，且有2人持有之手機自109年2月26日上午1時19分至11時57分間互傳簡訊23則（鍾佩君傳送15則、吳家文回傳8則）及鍾佩君於11時57分傳送「弟還是沒有嗎？」内容之Messenger訊息翻拍照片可稽，堪認鍾佩君所證，應有其他通訊方式與吳家文聯繫交易事宜等語與事實相符。陳育弘與鍾佩君於109年2月26日至同年月27日間並無以手機聯繫之紀錄，仍於109年2月27日晚間11時40分許完成交易，顯需有人居中聯繫始能達成，佐以吳家文與鍾佩君於109年2月26日確有上開頻繁聯繫，互傳多則簡訊之情及鍾佩君傳送「弟還是沒有嗎？」之訊息予吳家文，吳家文應係應鍾佩君之要求，尋找毒品、嗣約定交易內容。再參以吳家文於109年2月28日晚間11時52分（即本件交易完成後翌日），以Messenger傳送：「姐，妳搞到我了！小育那個錢是我的」内容之訊息予鍾佩君，亦與鍾佩君證稱其於交易時並未同時將3000元價款交付予陳育弘之情相符，足認吳家文有參與本件毒品交易。是以若果有吳家文所辯稱：鍾佩君於109年2月26日送「弟還是沒有嗎？」之訊息，是叫我幫她聯繫陳育弘，伊於109年2月28日傳送「姐，妳搞到我了！…」之訊息，係因陳育弘擅自將伊2000元拿去買甲基安非他命賣給鍾佩君等情，則其既係為鍾佩君聯繫陳育弘，何以陳育弘與鍾佩君2人之手機門號於109年2月26日至同年月27日間並無聯繫之紀錄？且若係陳育弘擅自將吳家文之金錢拿去使用，吳家文應向陳育弘索要才是，豈會向積欠毒品款項未還之購毒者鍾佩君索要，益證陳育弘所證，吳家文有參與本件毒品交易等語可信。再吳家文手機門號於109年2月27日晚間6時25分至同年月28日凌晨2時7分期間，既全無通聯紀錄，自難以其手機基地臺位置，佐證其於本案毒品交易期間在家中休養之辯解屬實。況經查，吳家文係於108年12月2日上午4時6分急診就醫，於頭、頸、手部受有數處擦傷、撕裂傷，經醫生處理後，於同日5時17分離院返家，有天晟醫院急診護理評估表（見原審卷第149至150頁）可稽，顯見傷勢非重，難認其在家休養近3個月後，仍無法於109年2月26、27日出門，所辯因傷未能出門，難認可採。已就吳家文有參與本件毒品交易，所辯如何不可採，詳為說明、論述（見原判決第3至9頁），核無違誤。吳家文上訴意旨以其受傷未能出門為推論依據，為單純事實之爭執，任意指摘原判決違法，非上訴第三審之合法理由。

㈡按（1）司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，固基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。此與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關連。（2）刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：審酌陳育弘前案與本案均屬違反毒品危害防制條例之罪，而本案販賣毒品犯行之罪質及法定刑度較前案施用毒品犯行更重，足認陳育弘未因前案之刑罰執行有所警惕，刑罰感應力薄弱，依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨無違。又陳育弘明知毒品危害甚烈，販賣毒品危害社會之程度並非輕微，在客觀上實無何可憫之處，參以經依法減輕其刑後之法定最低度刑度為有期徒刑3年6月，尤難認有何依刑法第59條酌減其刑之餘地。爰以陳育弘之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀（包含其之犯罪情節，犯罪所生損害，犯後態度及個人情狀等），量處有期徒刑3年8月，核未逾越法定刑度，與公平正義之精神無違，客觀上亦無裁量權濫用致不符比例原則與罪刑相當原則之情，自不容任意指為違法。

四、綜上，上訴人等上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執泛詞，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林立華