最高法院刑事判決

上訴人

沈佾信 (原名：沈少淜)

選任辯護人

黃義偉律師

上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月19日第二審判決（112年度上訴字第226號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第6249號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以第一審判決所認定上訴人沈佾信(原名：沈少淜)有如第一審判決犯罪事實欄所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於上訴人所處之刑部分之判決，改判處有期徒刑7月。已詳敘第一審判決所為量刑違誤，應予撤銷改判之理由。

三、上訴意旨略稱：

㈠原判決說明上訴人構成刑法第150條第2項第1款之罪名而應加重其刑，並說明縱處以法定最低刑度為有期徒刑7月，與刑法第150條第2項規定「得加重」其刑至二分之一之文義相悖，且忽略法院對是否加重其刑，有裁量權限，有適用法則不當之違誤。

㈡對於所犯罪名較重，賠償金額較少之相類案件，法院有認為不必依刑法第150條第2項規定予以加重其刑。以上訴人積極與告訴人即被害人徐威泓達成民事和解，並賠償損害，已取得告訴人原諒，應不予加重其刑。原判決未詳為斟酌上情，予以加重其刑，致量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則。

四、經查：

㈠犯刑法第150條第1項之在公眾得出入之場所聚集實施強暴脅迫罪，而有「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品」之情形者，得加重其刑至二分之一，同條第2項第1款定有明文。事實審法院得依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有依上開規定加重其刑之必要性。第一審判決說明：本件攜帶兇器下手實施強暴之人數眾多，並造成多達27輛車輛受損，嚴重危害社會安寧之旨，因認上訴人「應」依刑法第150條第2項第1款規定加重其刑。原判決同認上訴人「應」依上開規定加重其刑，係就「得」加重其刑依法裁量後，認為「應」予以加重其刑，並未誤解法律規定。至原判決載敘：上訴人所犯之罪，依前揭規定加重其刑後，縱量處最低刑度有期徒刑7月，已不得易科罰金或易服勞動等語。其本意在敘明刑法第150條第1項後段之罪(法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑)，經依刑法分則之規定加重其刑後，其法定最低刑度已逾有期徒刑6月，縱處以法定最低度刑，仍不得易科罰金或易服社會勞動，僅用語未盡周延，不得指為違法。此部分上訴意旨指摘：原判決誤認刑法第150條第2項第1款之罪係「應加重」其刑，而非「得加重」其刑，並予以加重其刑，有適用法則不當之違誤云云，應屬誤會，尚非合法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不得任意指為違法。　原判決係審酌上訴人所為對公共秩序或他人安寧造成嚴重危害，惟事後坦承犯行，尚有悔意，且與告訴人達成民事和解、賠償損失之犯後態度等一切情狀，而為量刑。尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則、罪刑相當原則之情事，且已從輕，自不得任意指為違法。又相異個案之具體犯罪情節不同，且量刑輕重應審酌事項各不相同，不得單純比附援引他案之量刑結果，據以指摘原判決量刑違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決量刑過重，違反比例原則及罪刑相當原則云云，同非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，其想像競合犯刑法第354條之毀損罪，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定之罪之案件，既經第二審判決，且無同條項但書所定之情形，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑