最高法院刑事判決

上訴人

崔守平

選任辯護人

胡惟翔律師

上訴人

張智維

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月25日第二審判決（112年度上訴字第1006號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（上訴人崔守平）部分

一、本件原判決維持第一審關於崔守平所犯如其犯罪事實欄三所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之科刑部分之判決，駁回崔守平此部分在第二審之上訴（崔守平僅就第一審判決刑之部分提起上訴，關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用部分，不在第二審判決範圍）。固非無見。

二、惟按毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，其「查獲」係屬偵查機關之權限，至查獲「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。即由偵查機關與事實審法院分工合作，對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，並由事實審法院根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，原則上不問該被舉發案件進行程度如何，亦不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。且前開規定係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，不待被告有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。縱案件已確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟，顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。是倘被告已供出毒品來源之具體事證，惟偵查機關因特殊原故，例如仍須對被告提供之線索實施通訊監察、行控制下交付、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據而一時無法收網，或囿於偵查不公開、毒品上游已畏罪潛逃等原因，礙難立即告知是否有因被告供出而查獲毒品上游等情，事實審法院非不可依據現有並堪信非屬無稽之證據自行或從寬認定有無「查獲」之事；相對地，若被告已供出毒品上游之具體事證，而偵查機關在無不能或難以調查之情形下，卻無任何作為，事實審法院對此亦率而忽視，自不能遽將偵查機關之不作為即視為未經查獲，而將此不利益歸於被告承擔。

三、經查：原判決固以新北市政府警察局刑事警察大隊民國112年4月7日新北警刑毒緝字第1124458528號函所附職務報告、刑事案件報告書記載崔守平雖有供出其毒品係源自張○○（名字詳卷），惟屬另案而非屬本案毒品來源等情，作為不適用前開減、免其刑規定之依據。惟紬繹前開報告資料僅指張○○有於110年11月25日為警查獲包括第二級毒品甲基安非他命在內之各級毒品，並伺機販賣等情，但未載敘是否已就本件崔守平供出相關毒品來源啟動偵查作為，則崔守平供出毒品來源對象（張○○）既屬特定，則張○○有無在崔守平本案查獲前販賣或以其他方式提供毒品甲基安非他命予崔守平，自非不能或不易調查，縱使偵查機關礙於其報告所載「現有多數毒販利用判決等公開資訊查詢被告之判決書有無將其供出，或強迫被告自行提供判決書給上游查看，為維護被告自身及其家人安危，請貴院將被告供出上游情資等情部分予以保密」等旨，未予函覆告知崔守平本件毒品來源之偵查資料，然事實審法院亦非不可依據現有之相關證據資料或再行查詢詳情，認定有無「查獲」之事。原判決僅憑崔守平所供之毒品來源即張○○另涉運輸、販賣第二級毒品之犯行時間在崔守平本案犯行之後，即謂崔守平應無前述減、免其刑規定之適用，容有調查職責未盡之失。崔守平指摘原判決此部分違法，尚非全無理由。而前開違背法令部分，影響量刑事實之確定，本院無可據以為裁判，故將原判決關於崔守平部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回（上訴人張智維）部分

一、製造第二級毒品罪部分：

㈠上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又基於尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上級審審理之負擔，修正後刑事訴訟法第348條第3項已容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名、沒收部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決就張智維經第一審論其犯共同製造第二級毒品罪，經依刑法第47條第1項規定加重（除法定刑無期徒刑外）及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定，先加重再遞減其刑後，處有期徒刑4年部分，認第一審依累犯加重其刑之量刑不當，因而撤銷第一審關於該罪所量刑期之部分判決，改判張智維有期徒刑3年8月（張智維僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，其餘關於犯罪事實、證據、所犯罪名之法律適用及沒收部分，不在第二審判決範圍），已說明其審酌量刑之依據及理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無量刑職權之行使濫用，或其他違背法令之情形。

㈡張智維上訴意旨雖以其僅完成製造第二級毒品過程中的第一道程序，應屬未遂，原判決未將其用以製造毒品之原料感冒藥併行送檢，逕依第一審判決引用之毒品鑑定結果，認其行為既遂等語，指摘原判決違法不當。然依原審筆錄所載，張智維對於第一審判決之犯罪事實並不爭執，且明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第45、145、185頁)，原判決因而說明其本於第一審判決認定之犯罪事實而為科刑審酌，於法尚無違誤。張智維猶執前詞，爭執犯罪事實認定之既、未遂，而對於當事人原審設定上訴攻防範圍（量刑）以外，不在第二審審判範圍之部分，提起第三審上訴，漫指原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。其此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。

二、持有第一級毒品罪部分：

㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

㈡張智維另犯持有第一級毒品罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之罪，且第一、二審均為有罪之認定，並無該條項但書所定例外情形，自係不得上訴第三審之案件。其就此部分一併提起第三審上訴，自非合法，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 謝靜恒