臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張智維

指定辯護人

賴佩霞律師(義務辯護律師)

上訴人

即被告

崔守平

選任辯護人

胡惟翔律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第188號，中華民國112年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29268號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案上訴人即被告張智維、崔守平及其等之辯護人於上訴書狀、本院準備及審理程序時，均明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴（本院卷第45-46、49-56、145、185頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院自應僅就原判決關於刑之部分審理，至於未表明上訴之其他部分，非本院審判範圍，合先敘明。

貳、本院之判斷

一、原判決基於其犯罪事實之認定，論：

(一)被告張智維就其犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪；就其犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。其中製造第四級毒品行為部分當然被製造第二級毒品行為吸收，不再論罪，且持有第二級毒品為製造行為之當然結果，亦不另論罪，又其製造第二級毒品行為係數個舉動之接續施行，應僅成立一罪；另其與張宇翔就此部分犯行為共同正犯。被告張智維所為共同製造第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告崔守平就其犯罪事實欄三所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。本院以原判決所認定之犯罪事實及適用之法律作為前提，對被告2人關於刑之部分審理之。

二、關於刑之加重部分

(一)不應依累犯規定加重其刑

1.按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5560號裁定意旨參照）。

2.檢察官就被告張智維部分，雖提出全國刑案資料查註表，證明其有如起訴書所載有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案犯罪等情，然起訴書僅敘明：請依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌是否依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，本案檢察官於原審及本院審判中，亦未就應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法。參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑。

二、關於刑之減輕部分

(一)毒品危害防制條例第17條第1項：

1.被告張智維於警詢、偵訊中供稱，其與張宇翔共同製造第二級毒品甲基安非他命，並由張宇翔提供資金、製造毒品工廠及相關設備等語（見偵卷一第429-431、439-441頁、卷二第211-216、235-238頁），嗣張宇翔經新北市政府警察局刑事警察大隊查獲到案，並就張宇翔與被告張智維共同製造甲基安非他命犯行，移請臺灣臺北地方檢察署偵辦等節，有新北市政府警察局刑事警察大隊111年10月18日新北警刑毒緝字第1114546785號函、新北市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書存卷為憑（見原審卷第337-339、375-381頁，現業經起訴，於本院另案審理中)，足見被告張智維辯稱因其供述查獲其他共同正犯，應屬可採，就其所犯製造第二級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。又本案係經員警查獲，且被告張智維製造第二級毒品已達既遂程度，斟酌上情及本案被告張智維犯罪之情節，其提供毒品來源所能杜絕毒品之程度，認對於被告張智維依前揭規定減輕其刑，已足以鼓勵其對於警方擴大追查毒品來源之成效，尚不宜遽予寬惠至免除其刑之程度，爰不予免除其刑，附此敘明。

2.至於被告張智維關於持有第一級毒品犯行部分，並未供出毒品來源之姓名、年籍、可資識別人別之資訊，未能使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查並破獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用；又被告崔守平持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行部分，依新北市政府警察局刑事警察大隊112年4月7日新北警刑毒緝字第1124458528號函所附職務報告、刑事案件報告書所載，雖確因被告崔守平之供述查獲另案被告，然依所查獲事實觀之，難認該另案被告即為被告崔守平本案犯行之毒品來源（見本院卷第169-175頁），亦無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，均併予敘明。

(二)毒品危害防制條例第17條第2項：

1.查被告張智維就被訴事實欄一所示之犯罪事實於偵查中已坦承在案（見偵卷一第347-351頁），且於原審及本院坦認有於本案製毒工廠製造第二級毒品。雖其於原審辯稱僅涉犯製造第二級毒品未遂等語，然此僅係關於其犯行法律評價之抗辯，未動搖於偵查中坦認之主要事實，行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，是被告張智維應符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，均應依該條項之規定減輕其刑。其中就犯罪事實欄一部分，因有2種刑之減輕原因，並依刑法第70條之規定遞減之。

2.至被告崔守平之辯護人雖辯護稱：被告崔守平就持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，始終坦承犯行，應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑等語。惟考量毒品危害防制條例第17條第2項立法理由：「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，增訂第二項規定。」而為與同條第1項減刑事由定有不同之適用範圍，顯係有意限縮。且持有毒品為客觀事實狀態，與製造、運輸、販賣、轉讓等犯罪行為特徵，俱屬不同，復非重罪，尚無藉由鼓勵被告自白俾使刑事訴訟程序儘早確定之必要，是其以毒品危害防制條例第17條第2項規定，未及於持第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為立法疏漏，應類推適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，請求為被告崔守平減輕其刑等語，難謂可採。

(三)刑法第59條：

1.被告2人之辯護人另均辯護稱：被告張智維、崔守平應依刑法第59條規定減輕其刑等語。

2.惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決參照）。

3.查被告張智維所為製造第二級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑後，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使之為適當刑罰制裁，而被告張智維自身染有毒癮惡習，曾經觀察勒戒，且曾因幫助製造第二級毒品經判處罪刑並執行完畢，深知毒品殘害身心匪淺，施用者更有身陷囹圄之虞，猶再度製造第二級毒品甲基安非他命，並持有第一級毒品海洛因，且其製造、持有毒品均係其自主所為，然其正值青壯，復無殘疾，在客觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何情堪憫恕之情事，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

4.另被告崔守平辯稱其於偵審中均自白犯行，犯後態度良好，且其持有目的在供己施用，持有數量逾法定20公克不多，被告崔守平係因精神疾病身心障礙所苦，以及本件犯行並無造成社會重大危害云云。惟關於上情，係屬被告之犯罪動機、犯後態度及犯罪情節，依上開說明，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由。且被告崔守平持有第二級毒品甲基安非他命在客觀上尚不足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑。

參、撤銷原判決關於被告張智維各宣告刑之理由

一、原判決關於被告張智維各次犯罪所為之宣告刑，固非無見。惟被告張智維犯是否具有累犯之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，而具有應加重其刑之事項，均未經檢察官主張並指出具體證明方法，未踐行調查、辯論程序，原判決以被告張智維前因幫助製造第二級毒品案件，經法院判處徒刑並執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上述2罪，均依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，即有違誤。且被告於本院上訴程序時已坦承其製造第二級毒品既遂之犯行，此部分（即關於製造第二級毒品罪）犯罪之犯後態度亦應作為被告張智維有利的科刑因素，故量刑基礎已有變更。原判決未及審酌被告犯後態度之變更，所為量刑亦有未洽。被告張智維上訴請求減輕其刑，為有理由，應由本院將原判決關於被告張智維所犯2罪之宣告刑部分均予以撤銷，另為適法之判決。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張智維明知海洛因、甲基安非他命均具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序，向為我國法所厲禁與管制，仍無視國家杜絕毒品犯罪之規範，仍為本案犯行，應嚴予非難，復衡以被告張智維自84年起即多次因涉及違反麻醉藥品管理條例案件、詐欺案件、違反家庭暴力防治法、毒品危害防制條例案件經法院論罪科刑之素行（見卷附本院被告前案紀錄表，含其前因幫助製造第二級毒品案件，經法院判決處有期徒刑3年2月，於108年4月9日縮短刑期假釋出監，迄109年3月18日因期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之前科，此部分未經檢察官主張或具體指出加重其刑之必要性指出證明方法，以說明有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，故不依累犯規定加重其刑，而列為量刑審酌之事由）、犯罪手段及法益之侵害，且被告於本院坦承製造第二級毒品已屬既遂，犯後態度尚可，及被告張智維之智識程度、工作與家庭生活狀況（此部分涉個人隱私，詳本院卷第199頁），本案犯罪之動機、目的、手段，及於各該犯行中之涉案情節、角色分工，復念被告張智維製造甲基安非他命雖已既遂，然尚未達量產之程度，未經散布即經查獲，未流入市面，所生危害程度已獲控制等一切情狀，分別量處主文第2項所示之刑。

肆、駁回上訴之理由（即原判決關於被告崔守平刑之部分）

一、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。

二、原判決業充分斟酌被告崔守平之素行、智識程度、工作與家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，依刑法第57條各款事項而為量刑，並無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違法或不當情形，又各該量刑因素於本院審判期間亦無實質變動；且被告崔守平所犯之罪並無類推適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，其犯罪亦難認有何刑法第59條縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，均如前述；至於被告崔守平雖提出身心障礙證明，主張其控制能力較一般人低落，應予輕判等語，然其所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金之罪，原判決僅依最輕本刑酌加1月，量處有期徒刑7月，縱將被告崔守平主張其罹患憂鬱症之病情納入審酌（見本院卷第61、203頁），亦難認原判決對被告崔守平所處之刑有何過重而應予改判之情事。

三、綜上所述，原判決關於被告崔守平之量刑尚屬妥適，應予維持；其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，被告2人提起上訴後，檢察官葉建成到庭執行職務。