最高法院刑事判決

上訴人

許嚴智

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月26日第二審判決（111年度上訴字第645號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第16958、17187、25530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人許嚴智有如原判決事實及理由欄所援引第一審判決書事實欄及其附表(下稱附表)一編號1至5所載販賣甲基安非他命各犯行之事證明確，因而維持第一審就：(1)附表一編號1部分，論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行前(下稱修正前)之毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑(共1罪刑)；(2)附表一編號2至5部分，論處上訴人均犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪刑(共4罪刑)，暨定其應執行刑及各諭知相關沒收(追徵)之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。俱已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略稱：

(一)上訴人已於警詢供出毒品上手為「陳逸群」，提供相關特徵，並帶同警方查緝，雖未查獲，然自起訴時起至原審審理為止，已逾半年，原審未再向警方函查是否已查獲「陳逸群」，因而未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，有調查職責未盡之違法。

(二)上訴人販賣甲基安非他命各犯行，其期間跨越毒品危害防制條例修正，販賣第二級毒品罪之最低法定刑，由修正前7年以上有期徒刑，提高至10年以上有期徒刑。第一審判決就上訴人上開犯行固均依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，仍非不得再依刑法第59條規定減輕其刑。原判決未適用刑法第59條規定遞減輕其刑，並未審酌上訴人因法定刑修正提高而受有不利益之情，有適用法則不當之違誤。

(三)原判決就附表一編號2至5部分，其事實及理由欄記載援引如第一審判決附表二編號1至14所載之販賣第二級毒品罪刑。惟究之附表二編號1至14之記載，係關於扣押物品之名稱，並非犯罪事實，原判決關於此部分之記載顯有違誤。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件。又刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。卷查，原判決及其所援引之第一審判決書理由欄，對於上訴人如何無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，已說明上訴人主張供出毒品上手乙節，因其未提供所稱「陳逸群」之正確年籍，致偵查機關無法提供嫌疑人影像予其指認，故無法查緝到案。因認並未因上訴人之供述而查獲毒品來源，不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之規定等旨（見原判決第1、8頁）。所為論斷說明，與卷內訴訟資料相符，於法尚無不合。本件上訴人及其原審辯護人於原審並未主張應依上開規定減免其刑，復未聲請調查證據，經原審審判長於審判期日詢以：「尚有何證據請求調查？」檢察官及上訴人之原審辯護人仍均稱：「無」(見原審卷第111頁)。足認原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審綜合上開證據資料結果，因認上訴人及其原審辯護人並未爭執供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，因而未再為其他無益之調查，乃原審關於證據證明力及調查必要性之判斷職權，不容任意指為違法。上訴意旨(一)執原審未再依職權調查警方是否已查獲「陳逸群」為上訴人毒品來源之上手，有應調查而未調查之違法云云，核係上訴本院後始行主張之新證據方法，且仍未指明其於原審審理期間有如何提供具體事證供警方查緝上游之情，無非係就原審關於調查證據必要性判斷職權之合法行使，漫指為違法，均難認是合法的上訴第三審理由。

(二)刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本件原判決已說明其所援引之第一審判決書就上訴人如何不應適用刑法第59條酌減其刑乙節，已於理由內載敘：上訴人知悉毒品戕害施用者之身心健康，造成整體國力實質衰減，吸毒者為取得購毒所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，上訴人前有運輸毒品前科，仍甘冒受刑法重罰之風險販賣毒品以牟利，犯罪動機顯非出於特殊原因與環境，並無情輕法重而堪以憫恕之情等旨（見原判決第3、8至9頁）。已詳為說明不採上訴人前揭酌減其刑主張之理由，核乃原審裁量職權之適法行使範圍，既無濫用裁量，亦無理由不備之情形。上訴意旨(二)猶執陳詞，泛指原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，並未審酌販賣第二級毒品罪之法定刑已因修正提高等情，而有違誤云云，係就原審量刑職權之合法行使及已明白說明之事項，任意指為違法，難認是合法之上訴第三審理由。

(三)判決文字，如有顯然誤寫、誤算而不影響全案情節與判決本旨者，縱經宣示或送達後，仍可由原判決之法院予以裁定更正，觀諸司法院釋字第43號解釋意旨即明。本件原判決於事實及理由欄一固載敘：「……其附表一編號2至5犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(即原判決附表二編號1至14)……」(見原判決第1頁)，然綜觀原判決全文，即知上揭「即原判決附表二編號1至14」之記載，顯係贅載，既非不得裁定更正，自難執為適法的第三審上訴理由。上訴意旨(三)漫指原判決有上開誤載之違誤云云，係就不影響於判決本旨之顯然贅載，依憑己見指為違法，同難認是合法的上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令或不當之情形，核或係置原判決所為明白論斷於不顧，或係就原審量刑職權之合法行使及不影響原判決結果之顯然贅載，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林勤純