最高法院刑事判決

上訴人

王志文

上訴人

張睿文

上訴人

趙乙澤

上訴人

蔡奇龍

上訴人

俞彥葳

上訴人

呂健凱

上訴人

黃秉洋

共同選任辯護人

陳琮涼律師

上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月20日第二審判決（110年度上訴字第1120號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度調偵字第12、18、19號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱、張睿文、趙乙澤、黃秉洋等人(下稱王志文等7人)有如原判決事實欄(下稱事實欄)所載犯行，因而撤銷第一審關於王志文等7人有罪部分之科刑判決，改判仍論處王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱共同犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上，首謀(僅王志文)及下手實施強暴及刑法第302條第1項剝奪他人行動自由2罪刑(王志文、呂健凱係累犯)；張睿文、趙乙澤、黃秉洋部分，共同犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上，下手實施強暴罪刑(趙乙澤、黃秉洋係累犯)，以及諭知所處6月以下有期徒刑如易科罰金之折算標準與相關之沒收，已敘明所憑之證據及得心證之理由。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠王志文等7人一致部分(即有關刑法第150條部分)：

⒈刑法第150條第1項前段、後段規定之在場助勢、首謀、下手實施之構成要件，彼此不同。原判決未詳予調查、釐清，說明其所憑依據，遽認王志文等7人係首謀或下手實施者，有調查職責未盡、適用法則不當及理由不備之違法。

⒉事實欄係認定：王志文等13人由澎湖縣馬公市東衛里出發前往澎湖縣西嶼鄉外垵村(下稱外垵現場)，而前往澎湖縣白沙鄉水族館者（下稱水族館現場）有王志文等14人等情；原判決理由欄(下稱理由欄)則說明：王志文等8人在外垵現場、水族館現場聚集，且王志文糾眾達15人等語。可見原判決事實認定與理由說明前後不相一致，有理由矛盾之違誤。

⒊黃秉洋、呂健凱、張睿文、趙乙澤在水族館現場，均未動手毆打告訴人即被害人李致延。原判決逕認黃秉洋、呂健凱、張睿文、趙乙澤共同意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3人以上，下手實施強暴脅迫犯行，並未詳為說明所憑理由，有理由欠備之違誤。

⒋王志文等7人教育程度不高，自小在離島澎湖長大，對民國109年1月15日修正公布刑法第150條第1項之修正及第2項第1款規定之增訂，並不明瞭。原判決逕依修正後之上開規定論罪，並就王志文、蔡奇龍、俞彥葳、張睿文、趙乙澤加重其刑，未能情理法兼顧，有適用法則不當之違法。

⒌事實欄並未明確認定王志文等人所持用之西瓜刀及鋁棒係何人所有，亦未認定蔡奇龍所有之鋁棒2支及張睿文、趙乙澤所有之鋁棒各1支業已扣案，竟對王志文、蔡奇龍、趙乙澤、張睿文諭知沒收上述物品，有理由矛盾之違法。

⒍王志文等7人業與告訴人李致延、李柏毅達成民事上和解，並賠償損失，其等已具狀表示原諒。原判決引用刑法第150條第2項第1款規定，對王志文、蔡奇龍、張睿文及趙乙澤加重其刑，有適用法則不當之違誤。

㈡王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱一致部分(即有關刑法第302條部分)

⒈事實欄係認定王志文、蔡奇龍、俞彥葳等3人將李致延塞入自用小客車後車廂內等情；理由欄則說明：係王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱與原審共同被告許嘉維(已判決有罪確定)等5人合力將李致延塞入自用小客車後車廂內等語。可見原判決事實認定與理由說明前後不相一致，有理由矛盾之違誤。

⒉王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱剝奪李致延行動自由犯行，應包含在王志文等人妨害秩序犯行之中，無庸另論以刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。原判決逕論王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱以剝奪他人行動自由罪，並予以分論併罰，有調查職責未盡及適用法則不當之違法。

四、經查：

㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。又刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪，原規定之構成要件「公然聚眾」部分，於109年1月15日修正公布為「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上」。其修正理由（同第149條修正說明）載敘：實務見解認為，「聚眾」係指參與之多數人有隨時可以增加之狀況，若參與之人均係事前約定，人數既已確定，便無隨時可以增加之狀況，自與聚眾之情形不合。此等見解範圍均過於限縮，也無法因應當前社會之需求。爰將本條前段修正為「在公共場所或公眾得出入之場所」有「聚集」之行為為構成要件，亦即行為（人）不論其在何處、以何種聯絡方式（包括透過社群通訊軟體：如LINE、微信、網路直播等）聚集，其係在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之等旨。是該修正條文除場所屬性不再侷限於實質上一般大眾可共見共聞之地點外，並將在現場實施騷亂之人數，明定為3人以上為已足，至若隨時有加入不特定之群眾，或於實施強暴脅迫持續中，其原已聚集之人數有所變化，均無礙於「聚集三人以上」要件之成立。而本罪既屬妨害秩序之一種犯罪，則聚眾實施強暴脅迫之人，主觀上自須具有妨害秩序之故意，亦即應具有實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，始與該條罪質相符。惟此所稱聚眾騷亂之共同意思，不以起於聚集行為之初為必要。若初係為另犯他罪，或別有目的而無此意欲之合法和平聚集之群眾，於聚眾過程中，因遭鼓動或彼此自然形成激昂情緒，已趨於對外界存有強暴脅迫化，或已對欲施強暴脅迫之情狀有所認識或預見，復未有脫離該群眾，猶基於集團意識而繼續參與者，亦均認具備該主觀要件。且其等騷亂共同意思之形成，不論以明示通謀或相互間默示之合致，亦不論是否係事前糾集約定，或因偶發事件臨時起意，其後仗勢該群眾結合之共同力，利用該已聚集或持續聚集之群眾型態，均可認有聚眾騷亂之犯意存在。原判決係依憑王志文等7人所為不利於己部分之自白，佐以李致延、李柏毅、證人俞芷涵、林鈺庭、呂婉琳、李文賓、曾郁芸及許嘉維所為不利於王志文等7人之證述，參酌理由欄二所示證據資料，因認王志文等7人之任意性自白，均與事實相符，可以採信，而為前揭事實之認定。並說明：王志文等7人在外垵現場、水族館現場聚集，該等處所均為供公眾通行、車輛往來之戶外區域，自屬公共場所。其等糾眾在上開處所，以持器械及徒手方式在外垵現場毆傷李致延、李柏毅；強押李致延至水族館現場加以毆傷，客觀上影響人民安寧及對公共秩序有顯著危害，主觀上亦可預見其等行為將造成公共場所往來公眾或他人之恐懼不安，難謂無主觀犯意等旨。原判決並說明：王志文等7人先後在外垵現場及水族館現場有前揭妨害秩序犯行，且係利用同一機會，在密切接近之時間為之，並侵害同一法益，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，應論以接續犯之一罪。又王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱就所犯刑法第150條第2項第1款、同條第1項後段之罪及刑法第302條第1項之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰等旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。原判決事實欄係認定事發之全程經過，理由欄則係就原審審理範圍之事證所為說明，並無事實認定與理由說明不一之判決理由矛盾情事。又有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第308條後段所明定。是以有罪判決應記載之「犯罪事實」，乃賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實，至於非屬上揭具體社會事實及與犯罪構成要件無關之事實，諸如查獲之經過、扣得之物品等，皆得不於犯罪事實欄內記載，僅於必要時，於理由中說明即為已足。關於沒收，原判決理由已詳予說明，縱未於事實欄詳為記載查獲經過及所扣得之物，於法尚屬無違。此部分上訴意旨指摘：原判決有調查職責未盡、適用法則不當、理由欠備、矛盾之違法云云，係就原判決已詳細說明之事項，徒憑己意，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。

㈡刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」此即有關違法性錯誤（或稱禁止錯誤）之規定，係採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑。然法律頒布，人民即有知法守法之義務，行為人對於行為是否涉及不法有所懷疑時，負有諮詢之義務，不可擅自判斷，任作主張，行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷。依原判決所認定王志文等7人之犯行，其等對犯罪事實均坦承不諱，於原審審理期間亦未主張有刑法第16條之阻卻責任事由或依此主張減輕其刑，澎湖縣雖屬離島，但資訊傳播並無障礙，自難認王志文等7人有不知其等前開所為係觸犯刑罰法令，亦無從認定其等有何為前揭犯行之正當理由，並無刑法第16條但書酌減其刑規定之適用。此部分上訴意旨據以指摘原判決有適用法則不當之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，經以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範圍，已遵守法秩序理念之內、外部界限，而無明顯濫用權限，自不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。　原判決係審酌王志文持西瓜刀、鋁棒；蔡奇龍、俞彥葳、張睿文、趙乙澤分持鋁棒對被害人施暴，均屬攜帶兇器犯案，且其等跨鄉(西嶼、白沙)滋擾人民安寧及危害社會秩序，告訴人2人所受傷害匪輕等情，乃就王志文、蔡奇龍、俞彥葳、張睿文、趙乙澤部分，依刑法第150條第2項第1款加重其刑。又念及王志文等7人，犯後均坦認犯行、知所悔悟，且與告訴人2人成立民事和解，得告訴人諒解等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑及就王志文、蔡奇龍、俞彥葳、呂健凱部分，定其應執行之刑。客觀上未逾越法定刑度，又未有濫用自由裁量權、明顯過重而違反比例原則，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛指原判決量刑過重云云，無非置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。

五、綜上，王志文等7人上訴意旨，均係置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已詳細說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實有無之爭執，或對於事實審法院採證、認事及量刑職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於王志文等7人其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有如何違背法令之情形。依照首揭說明，應認本件王志文等7人之上訴，均為不合法律上之程式，而予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑