最高法院刑事判決

上訴人

卓茹玉

選任辯護人

謝念廷律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月10日第二審判決（112年度上訴字第1811號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第19854、30960號、111年度偵字第1793號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認為上訴人卓茹玉有如原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之共同製造第三級毒品暨第四級毒品；及事實欄所載之分別販賣第二級毒品予許景期1次、張志瑲2次各犯行明確，因而撤銷第一審關於事實欄部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人以行為時（下稱修正前)毒品危害防制條例第4條第3項之共同製造第三級毒品罪刑，並為相關沒收、沒收追徵之宣告；另維持第一審關於事實欄論處上訴人販賣第二級毒品共3罪刑（販賣予許景期部分，依修正前毒品危害防制條例論處；販賣予張志瑲部分，則依現行毒品危害防制條例論處），暨相關沒收、沒收追徵部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

刑事被告對質詰問權之保障，旨在保障其權利得有行使之適當機會，而非現實上之行使，倘其未行使對質詰問權非可歸責於國家機關之事由所造成，法院並已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而該證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察（下稱偵查輔助機關）調查中所為之陳述，復具備「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」要件，且被告未對質詰問之不利益並經法院採取衡平之措施，其防禦權已於程序上獲得充分保障，該未經對質詰問之不利證詞，復有其他補強證據足以佐證真實性時，該審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定自得作為證據。又檢察官依偵查輔助機關詢問證人之筆錄及其他調查所得之證據，認為事證已明且達起訴門檻，而未再傳喚訊問該證人即提起公訴，乃屬檢察官調查證據職權之適法行使，符合刑事訴訟法第251條第1項之規定，自無違法可言。是以，縱被告因該證人所在不明而於審判中無法傳喚或傳喚不到，致使無法行使對質詰問權，亦難認偵查檢察官就此有何可歸責之事由。而所謂「絕對的特別可信情況」，係指依被告以外之人於審判外陳述時外部之客觀情況判斷，已具有可以信為真實之情況而言，乃屬程序上證據能力信用性之問題。至證人願意接受偵查輔助機關詢問之動機，則屬其陳述內容證明力之問題，與判斷證據能力之有無，係屬二事，應予區辨。卷查，張志瑲經原審依其戶籍地合法傳喚並未到庭，且依法拘提亦無著，亦無受羈押或在監執行之情事。是張志瑲於審判中不能到庭接受上訴人之詰問，並非法院違背義務法則所造成。而張志瑲於警詢之陳述，何以具有「絕對的特別可信情況」與「使用證據之必要性」，而得為證據之理由，亦據原判決敘明甚詳。且張志瑲於經原審傳喚、拘提均未到庭時，上訴人及其原審辯護人即陳稱不再聲請傳喚，原審並依其等聲請勘驗張志瑲警詢陳述之錄影光碟，及予上訴人及其原審辯護人就勘驗結果表示意見之機會，而原判決又非以張志瑲該不利之供述作為認定上訴人此部分犯行之唯一證據。依前揭說明，原判決採用張志瑲於警詢陳述為證據，自無違法可指。上訴意旨漫言檢察官未以證人身分傳訊張志瑲即起訴，屬其無法詰問張志瑲之可歸責事由。又原判決未調查張志瑲配合警方製作筆錄之動機，即認其警詢陳述有特別可信性，亦於法有違云云，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又毒品危害防制條例第4條所稱之製造毒品罪，不侷限於直接將毒品原、物料提煉製成毒品，即使以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為亦屬之。且此罪性質應屬「危險犯」，不以加工調配後毒品之性質改變為另一類、級新興毒品或新型態毒品為限。而民國109年7月15日修正施行毒品危害防制條例第9條第3項所稱之「混合」，乃指將二種以上之毒品摻雜調和，無從區分而言；至混合之方式，則包括以前述製造方式為之，或單純將二種以上之毒品摻雜一起（如置於同一包裝）二者。是混合二種以上之毒品，如係依製造行為而成，自該當製造毒品犯行。關於事實欄部分，原判決依憑上訴人之部分供述、內政部警政署刑事警察局鑑定書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書，及扣案如其附表所示之物等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述製造毒品犯行等情；關於事實欄部分，原判決綜合上訴人之部分供述暨其於警詢、偵訊及羈押訊問時坦承販賣張志瑲毒品2次之自白，佐以證人許景期、張志瑲之證詞，及卷附台新國際商業銀行帳戶交易明細表、通訊軟體臉書Messenger通訊內容翻拍照片、中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單等證據資料，詳加研判，認定上訴人有上開販賣毒品各犯行；復敘明：

⑴上訴人以電動研磨機將第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基丁基胺戊酮、氯甲基卡西酮，及第四級毒品氯二甲基卡西酮研磨成粉末，再與果汁粉、糖粉等物質混合分裝予以封口等行為，已改變該等毒品原有型態及效用並方便施用，且對社會秩序或人體健康造成潛在危險，自該當製造毒品犯行；⑵許景期、張志瑲之指證，如何與其他事證相符，而具有憑信性；⑶何以認定上訴人知悉其前揭研磨、混合分裝之物質中有毒品成分，及其如事實欄所為如何有營利之意圖等旨所依憑之證據及理由；且就上訴人所提其行動電話內之照片，如何不足為其有利之認定；以及上訴人否認犯行之辯解，何以不足採信，亦於理由內詳為論述、指駁。凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明無悖於論理法則及經驗法則，亦非僅憑許景期或張志瑲之證述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。上訴意旨泛謂其並無販賣毒品；係遭綽號「香腸」之利用，並不知混合之物為毒品，且僅係單純將第三級及第四級毒品混合，非屬製造毒品行為，亦不能證明扣案毒品係其調和、提煉。原判決有採證違法、適用法則不當及理由不備之違法云云，均非適法之第三審上訴理由。至本院110年度台上字第4108號判決所載「倘被告僅單純將『純度較高』之硝甲西泮及硝西泮予以稀釋成『微量』硝甲西泮及硝西泮成分，以利施用，猶如海洛因粉末加美娜水稀釋後，以利注射一樣，並不涉及物理或化學結構變化，亦未改良毒品之純度，或製成新毒品類型，自難謂已該當『製造』毒品之要件」等旨，乃係針對該案情節說明檢察官所舉證據不足以證明被告製造毒品犯行，並非就何謂「製造」毒品表示法律見解，上訴意旨執此指摘，亦非合法上訴第三審之理由。

刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開販賣毒品犯行明確，尚無不明瞭之處，且原審於審判期日，審判長訊問：「有何其他證據提出或聲請調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人皆答「無」，並未聲請傳喚王精忠及陳文良，以釐清本案毒品交易之情節、王精忠是否為主導者（販賣予許景期部分）。因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性（原審就上訴人販賣毒品予許景期之犯行，僅量處略高於該罪法定最低刑之有期徒刑7年5月，縱王精忠居於主導地位及取得價款，亦對上訴人之量刑輕重無何重要或具體之影響），原審未就該部分進行調查，自無上訴意旨所指調查職責未盡之違法可言。又行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。構成累犯之個案犯行是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。原判決已說明依本件各販賣毒品之犯案情節，並無加重最低本刑顯然過苛情事，而依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當及理由不備之情形。至原判決疏未說明該罪法定刑無期徒刑部分不得加重，固有微疵，惟本件非處無期徒刑，是該瑕疵於判決本旨並無影響。上訴意旨執無拘束力之他案事實審判決，主張原判決依累犯加重其販賣毒品犯行之刑，於法有違云云，難認是合法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就不影響判決本旨之微疵提出主張，抑或非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦