最高法院刑事判決

上訴人

劉子平

上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月12日第二審判決（112年度上訴字第3476號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第4942號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人劉子平有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂2罪刑，並定其應執行刑及為相關沒收之宣告，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。原判決依憑上訴人部分不利於己之供述（坦承其於事實欄所載2時、地，持扣案之美工刀，隨機挑選下手對象，先後朝告訴人蔡○綻〔人別資料詳卷〕後頸部及余○騫〔人別資料詳卷〕之前頸部劃割，造成蔡○綻、余○騫〔下稱告訴人2人〕分別受有如事實欄所載之傷害）、告訴人2人及證人李○雪（人別資料詳卷，余○騫之配偶）之證詞、卷附告訴人2人傷勢照片、診斷證明書及病歷資料、內政部警政署刑事警察局鑑定書、監視器錄影檔案光碟及扣案之美工刀等相關證據資料，認定上訴人確有本件犯行。並說明綜合上開證據資料，由上訴人下手之部位（即告訴人2人之頸部，屬人體重要血管、脊椎、氣管等組織所在之重要部位）、下手之力道（由告訴人2人傷勢均長且深，可見上訴人力道猛烈）、使用凶器之銳利程度（扣案之美工刀刀鋒尖銳）等情以觀，如何認定上訴人知悉人體頸部有頸動脈，若持具殺傷力之刀刃朝告訴人2人頸部揮砍，極易造成告訴人2人生命、身體嚴重危害，甚至發生死亡結果，仍隨機挑選對象，而為本件犯行，堪認其主觀上具有殺人之不確定故意。並就上訴人及其原審辯護人所為本件有刑法第19條第2項規定適用之辯詞及辯護意旨，如何不足採信，及上訴人聲請調取其為警查獲當日採尿結果，如何無調查必要等旨甚詳。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，無悖乎經驗法則與論理法則，無違法可言。上訴意旨仍執原審所不採之辯詞，謂上訴人所為僅構成傷害罪，其主觀上並無殺人之故意，且案發當日亦無施用毒品，本件有刑法第19條第2項規定之適用，原判決逕為不利於上訴人之認定，指摘原判決違法等語。顯係就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，以自己之說詞，重為爭執，顯非上訴第三審之適法理由。

四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決認第一審關於量刑部分，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，而為刑之量定，並定其應執行刑。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則、罪刑相當原則之情形，原判決予以維持，要難指為違法。至於適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原判決未認本件符合該條規定之情形，而未予酌減其刑，不生違法問題。上訴人之上訴意旨，仍執其提起第二審上訴之相同理由，指摘原審未審酌上訴人一切情狀，未依刑法第59條規定酌減其刑及同法第57條規定從輕量處，量刑過重，有違比例、平等原則等語。核係就原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為指摘，亦非第三審上訴之合法理由。

五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，始主張請法院明查並給予一些時間，等待其提出與告訴人其中1人之和解書等語。然而，縱上訴人上開主張屬實，亦係在本院始行提出新事證，並非依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，殊非上訴第三審之合法理由。

六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李英勇