最高法院刑事判決

上訴人

戴紹倫

選任辯護人

羅閎逸律師

選任辯護人

陳瑞斌律師

上訴人

王均

選任辯護人

羅閎逸律師

選任辯護人

林吟蘋律師

上訴人

鍾明均

上訴人

林家漢

上訴人

高旻聖

上訴人

謝沛頤

上訴人

李坤霖

上訴人

陳璽文

上訴人

徐建賓

上7人共同選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

蕭恩昊

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月28日第二審判決（112年度原上訴字第52號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5686號，111年度偵字第2429、2432號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人戴紹倫、王均、鍾明均、林家漢、高旻聖、謝沛頤、李坤霖、陳璽文、徐建賓、蕭恩昊因違反組織犯罪防制條例、加重詐欺等犯行，經第一審判決依想像競合犯規定，從一重論處戴紹倫犯發起犯罪組織罪刑、王均、鍾明均、林家漢、高旻聖、謝沛頤、李坤霖、陳璽文、徐建賓、蕭恩昊各犯三人以上共同詐欺取財未遂罪刑，並就戴紹倫部分諭知相關沒收後，均明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果及部分比較新舊法後，仍維持第一審該部分科刑之判決，駁回其等在第二審關於此部分刑之上訴。已詳敘其量刑審酌所憑之依據及裁量之心證理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠戴紹倫部分：

⒈本案員警係於民國110年10月26日下午經由同案被告之供述，始得知機房管理者為綽號「香蕉」之男子戴紹倫，然其主動於前1（25）日晚間自首，原判決僅憑南投縣政府警察局竹山分局（下稱竹山分局）函附員警職務報告所載無實證之涉案情資，即認其不符合自首要件，與卷內之證據資料不相適合，有證據理由矛盾之違誤。

⒉本案並無受騙之被害人，未造成任何危害，且其犯後坦承犯行，原審未斟酌上情，及說明不予採納之理由，致量刑過重，有理由不備及適用法則不當。

㈡王均部分：原判決既已認定第一審判決漏未依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，復未審酌所提戶籍謄本、在職證明等影響量刑因子之證據，仍維持第一審判決所為量刑，有理由不備。

㈢鍾明均、林家漢、高旻聖、謝沛頤、李坤霖、陳璽文、徐建賓（下稱鍾明均等7人）部分：原判決未說明鍾明均等7人何以不適用刑法第59條減刑規定，及除徐建賓外6人有無「暫不執行刑罰為適當」之理由，有違罪刑相當原則及比例原則，併有理由欠備及不適用法則之違法。

㈣蕭恩昊部分：依其行為所生危害、犯後態度及家庭狀況等情狀應符合緩刑宣告，原判決未具體調查判斷，遽不予緩刑宣告，理由欠備。

四、按犯組織犯罪防制條例第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑，該條例第8條第1項前段定有明文。又所謂自首，須行為人於有偵查犯罪職權之公務員或機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件。原判決對於戴紹倫所為何以並無組織犯罪防制條例第8條第1項前段及刑法第62條自首減輕其刑規定之適用，已說明本案之查獲經過係警方接獲秘密證人檢舉，於110年9月間鎖定○○縣○○鎮○○路0段000號民宅（下稱西安路機房）內有人從事詐欺犯行之虞，並於蒐證期間查知戴紹倫使用之車牌號碼000-0000號車輛常行駛於前往埔里西安路機房之必經路線，且該詐欺集團成員多使用車號「0000」之車牌，已合理懷疑戴紹倫有從事詐欺犯罪嫌疑，且西安路機房於同年月26日搬遷○○縣○○鎮○○路0000、0000號處所（下稱江西路機房）後，即於同年10月25日（上午11時50分起至下午15時止）搜索江西路機房，並依逮捕到案之同案被告等人之供述，知悉機房管理者為綽號「香蕉」之戴紹倫，雖戴紹倫於員警尚未通知前之同日（晚間）自行到案，惟員警業已知悉戴紹倫係本案主嫌身分，且為警查獲之前，戴紹倫並未自動解散或脫離該犯罪組織，該詐欺機房亦非戴紹倫提供資料而查獲等上情，因認戴紹倫嗣後雖有自白犯行，惟仍與自首規定要件不符等旨，已於理由內論述明白，所為論列說明，與卷證資料悉無不合，原審乃未依自首規定減輕其刑，並不違法，亦無戴紹倫上訴意旨所指證據理由矛盾之違法情形。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人等上揭各犯行，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並載敘：徐建賓如何有依累犯規定加重其刑，戴紹倫及其餘上訴人等（即王均等9人）依所載，依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、刑法第25條第2項規定減輕其刑（徐建賓部分依法先加重後減輕之），暨戴紹倫就加重詐欺取財犯行，雖屬未遂犯，王均等9人固於偵、法院審判中自白參與犯罪組織犯行，惟因所犯具想像競合犯關係，分別從較重之發起犯罪組織罪或加重詐欺取財未遂罪處斷，無從適用刑法第25條第2項或組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑，乃於量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由之理由，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審各科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人等犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。至緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以未諭知緩刑指為判決違背法令。原審就王均、鍾明均、林家漢、高旻聖、謝沛頤、李坤霖、陳璽文、蕭恩昊請求宣告緩刑一情，已經調查、審酌，並於判決內敘明不予宣告緩刑之理由，亦無違法可指。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 段景榕