最高法院刑事判決

上訴人

張志榮

選任辯護人

黃一鳴律師

蔡孟遑律師

張峻豪律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年4月3日第二審判決（113年度上訴字第635號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3529號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張志榮有如其犯罪事實欄所載之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪刑（想像競合犯同條例第13條第4項之非法持有槍砲主要組成零件罪），並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以不足採取，逐一於理由詳加說明。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果的違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠證人高雅如於第一審審理時證稱：我身上沒有違禁物，查扣之槍枝、槍管等物，放置在自用小客車後座之黑色包包內，無法從車外「一望即見」等語，可見警員以高雅如「違規停車」為由，逕行逮捕高雅如，並附帶搜索，強行取走高雅如手上之鑰匙，開啟車門拿取自用小客車內之黑色包包，並打開取出槍枝、槍管等物，係違法搜索。又以警員違法搜索違背法定程序情節重大，倘不排除其所取得之證據之證據能力，無非准許警員恣意違法取證。且此對上訴人訴訟上防禦權有重大不利益影響，依比例原則、權衡原則綜合上情，應排除扣案槍枝、槍管及因此衍生之鑑定書等證據資料之證據能力。原判決未詳予審酌上情，逕認上述事證均有證據能力，並採為認定犯罪事實之事證，有採證認事違反證據法則、調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡法務部矯正署桃園監獄（下稱桃園監獄）於民國112年5月26日函送之受刑人余仲賢與呂虹湄接見之對話錄音光碟（下稱錄音光碟）及第一審勘驗錄音光碟製作之勘驗筆錄（下稱勘驗筆錄），與桃園監獄之秩序或安全維護無涉，已侵害憲法第12條及公民與政治權利公約第17條規定所保障秘密通訊自由之基本權，應依刑事訴訟法第158條之4規定權衡有無證據能力。原判決未說明其論斷之理由，逕認錄音光碟及勘驗筆錄有證據能力，有理由不備之違法。

㈢扣案之槍支、槍管係在證人朱信成所駕駛之自用小客車查獲，且當時上訴人已攜帶隨身之側背包下車離開。雖朱信成、高雅如均證述，係上訴人將裝有扣案之槍枝、槍管黑色包包帶上朱信成所駕駛之自用小客車等情，惟對於當日朱信成駕駛自用小客車搭載高雅如、上訴人前往之目的地、途中朱信成有無暫停下車拿取物品返回車上，以及途中朱信成與上訴人有無提到車上有「鐵」（按指槍枝）、即將抵達之場所很「辣」（按即危險）等情，所為證述前後齟齬及相互不一致，亦無補強證據可資佐證。原判決未詳予究明，遽採朱信成、高雅如所為不利於上訴人之證詞，因認上訴人有非法持有非制式手槍、槍砲主要零組件犯行，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法。

㈣上訴人聲請傳喚呂虹湄到庭作證，用以釐清109年11月14日上訴人與她碰面後離開時，有無攜帶裝有扣案槍枝、槍管之黑色包包？以及她前往桃園監獄與余仲賢會面時，她所稱：「測謊啊！現在是，金剛他說謊在先」之本意為何？應有調查之必要。原判決未依聲請調查，遽為上訴人犯罪事實之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、惟查：

㈠刑事訴訟法第130條規定檢察官、檢察事務官、司法警察（官）逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，縱無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所（學理上稱為附帶搜索）。所稱「所使用之交通工具」，參酌汽機車具有機動性、移動便利性之特質，以及附帶搜索之立法目的在於保障人員安全與保全證據，應指被拘捕者駕駛或搭乘之汽機車，或雖非其正在使用，然在拘捕所在地附近，且為其能「立即掌控之範圍」者，均屬之。至「立即掌控之範圍」，則應參酌拘捕過程之客觀環境、情勢變化，以及被拘捕者行動機靈程度、與交通工具所在距離遠近、有無第三人幫助之可能性等具體狀況，而為綜合判斷。卷查，桃園市政府警察局保安警察大隊警員駕駛巡邏警車，行經桃園市桃園區安樂街與朝陽街2段T字路口（下稱事發路口）時，高雅如坐在駕駛座之自用小客車暫停該處影響後方來車前行，下車盤查，看見自用小客車後座上黑色包包露出槍枝槍頭，而車上僅有高雅如1人坐在駕駛座，警員合理懷疑高雅如涉嫌非法持有非制式手槍犯行，乃示意高雅如下車受檢。惟高雅如下車後，旋將自用小客車上鎖，警員指示高雅如打開車門，高雅如拒絕。警員逮捕高雅如，並取走高雅如手上之鑰匙，開啟後座車門，拿出黑色包包，並將槍枝、槍管等物取出扣案等情，業據證人即警員黃文杰於第一審審理時證述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑。依查獲之現場客觀環境、查獲經過、高雅如與所駕駛之自用小客車之相對位置及距離遠近以觀、高雅如持有自用小客車車鑰匙，隨時可駕駛車輛帶同槍枝、槍管逃離，或持取槍枝而驟然提高現場危險程度，客觀上存有搜索之緊急性及必要性，且自用小客車顯屬高雅如為警查獲時可立即使用之交通工具。基此，在場警員為保障執法人員安全、防止高雅如逃亡或湮滅罪證，而為附帶搜索，於法尚無不合。原判決因認警員搜索扣押附表編號1、2所示之槍枝、槍管，以及所衍生之鑑定書等證據資料，符合法定程序，均有證據能力，並據以認定犯罪事實，不得任意指為違法。至上訴意旨所指，高雅如證稱，其身上沒有違禁物，且後座之黑色包包看不出內裝有槍枝，係警員藉詞其違規停車為由，違法搜索一節。原判決斟酌高雅如、黃文杰之證述，經相互勾稽、比對，並參以高雅如經警員示意下車受檢，其於下車後立即持鑰匙遙控將車門上鎖等情，未採為上訴人有利認定之事證，係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使，既已詳細說明其取捨相異證詞之依據，無上訴意旨所指理由不備之違法可言。此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決認扣案之槍枝、槍管及衍生證據均有證據能力，有採證認事違反證據法則、調查職責未盡及理由不備之違法云云，並非合法之上訴第三審理由。

㈡109年1月15日修正公布、同年7月15日生效施行監獄行刑法第71條第1項規定：「監獄對受刑人之接見，除法律另有規定外，應監看並以錄影、錄音方式記錄之，其內容不得違法利用。」至同條第2項明定「『監獄』僅得於受刑人有事實足認有妨害監獄秩序或安全之虞者，方得即時聽聞或事後檢閱錄影、錄音內容。」係針對監獄之規定，而非偵查、審判。卷查，受刑人余仲賢在桃園監獄執行期間，於112年5月4日接見呂虹湄時，桃園監獄對余仲賢與呂虹湄之對話予以錄音，係依監獄行刑法第71條第1項規定而為，非出於不法手段。且第一審共同被告朱信成聲請調取112年5月4日余仲賢與呂虹湄上開會面對話錄音檔，係用以證明上訴人有透過呂虹湄至桃園監獄與余仲賢會面，要余仲賢代為詢問，須支付多少代價，朱信成才同意幫上訴人扛下本件非法持有非制式手槍、槍管罪責等待證事實，第一審因而向桃園監獄調取錄音檔，並勘驗製作勘驗筆錄。可見上開監所接見對話錄音，係監所依法錄音，經第一審依法調取，而由監所依法提供，並無公務員違法取證之情事，自無刑事訴訟法第158條之4規定之適用。原判決認為上述事證有證據能力，並採為認定上訴人犯罪事實之事證，尚難指為違法。至上訴意旨所指，第一審調取受刑人余仲賢與呂虹湄接見錄音檔及製作勘驗筆錄，有侵害憲法第12條及公民與政治權利公約第17條規定所保障秘密通訊自由之基本權之情事，顯然誤解法律規定，尚難執為合法之上訴第三審理由。此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決未依刑事訴訟法第158條之4規定權衡上開接見錄音檔及勘驗筆錄有無證據能力，逕採為認定上訴人犯罪事實之證據，有理由不備之違法云云，同非合法之上訴第三審理由。

㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。而事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。又相異證人或同一證人，就同一事實之陳述彼此稍有差異，或前後略有出入，此乃因各人觀察角度、記憶重點不同，或相同證人各次陳述時，關於細節有無陳述清楚完整，所持描述用語之不同，是否省略片段情節，甚或紀錄之詳簡有異所致。從而，證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院自得本於經驗法則，斟酌其他事證，以為合理比較且定其取捨；倘就基本或主要事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信，非謂一有不符或無關重要之矛盾，即認其全部陳述為不可信，而全數捨棄不採。原判決主要依憑上訴人所為不利於己部分之供述，以及朱信成、高雅如、黃文杰之證詞，佐以卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書、內政部函及勘驗筆錄，以及扣案之附表編號1、2所示槍枝、槍管等證據資料，而為前揭上訴人非法持有非制式手槍、槍枝主要組成零件犯罪事實之認定。並進一步說明：上訴人、朱信成與高雅如，就其等於事發當日前往之目的地、途中朱信成有無暫停下車拿取物品返還車上，以及途中朱信成與上訴人有無提到車上有「鐵」（按指槍枝）、即將抵達之場所很「辣」（按即危險）等情，前後齟齬及相互不一致。惟以朱信成、高雅如對於係上訴人將裝有扣案槍枝、槍管黑色包包攜帶上車一節，所為證述大致相符；警員上前盤查高雅如將車迴轉停放路口之自用小客車時，剛從該自用小客車下車走至不遠處之上訴人及朱信成見狀，上訴人立即拔腿逃跑，朱信成則往回走至高雅如為警盤查處，以及上訴人嗣遭另1組巡邏警員逮捕帶回警局時，對於錯身而過之高雅如以手比1個「噓」手勢等情，足見朱信成、高雅如所為不利於上訴人之證述可採等旨，因認扣案槍枝、槍管係上訴人持有、攜帶上車，已詳細說明其取捨相異證詞之依據，係屬原判決本於證據取捨及判斷證明力高低之職權行使，並無理由不備之違法。原判決所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決遽採信朱信成、高雅如之證述，而為不利於上訴人之認定，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。

㈣刑事訴訟法第379條第10款規定，依該法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。此所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。卷查，上訴人於原審審理時聲請傳喚呂虹湄到庭作證，用以證明上訴人於事發當日，與呂虹湄碰面後離開時無攜帶盛裝扣案槍枝、槍管之黑色包包，並於上訴本院時指稱，原審應併為調查釐清呂虹湄至桃園監獄與余仲賢會面時，何以表示朱信成說謊等事實。惟上訴人於警詢、偵查及歷審審理時，其係於何時、何地搭乘朱信成駕駛之自用小客車之供述，均不一致。且上訴人自坐進朱信成駕駛之車輛迄行至事發路口暫停，呂虹湄均未在場，上訴人離開呂虹湄時，縱未攜帶盛裝扣案槍枝、槍管之黑色包包，並不足據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。又上訴意旨請求併予調查釐清呂虹湄到桃園監獄與受刑人余仲賢會面時，為何對余仲賢表示：「測謊啊！現在是，是金剛（按指朱信成）他說謊在先耶！」尚難認與上訴人非法持有非制式手槍、槍管等犯行有直接關聯，亦不足據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。原判決未依聲請贅為上訴意旨所指無益之調查，難認有調查職責未盡之違法。此部分上訴意旨泛言指摘：原判決有調查職責未盡之違法云云，尚非上訴第三審之合法理由。

五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑