最高法院刑事判決

上訴人

吳建煊

選任辯護人

潘思澐律師

上訴人

鄧鴻穎

選任辯護人

王捷拓律師

余承庭律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年10月9日第二審判決（113年度上訴字第883號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第49540、49541號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、得上訴第三審（即上訴人吳建煊、鄧鴻穎〈下稱上訴人等〉販賣毒品）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項（第一審判決附表三編號4部分）、第2項規定，論處上訴人等（共同）犯販賣第二級毒品罪刑（吳建煊共5罪，前述編號4部分並想像競合犯販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合兩種以上毒品、意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪；鄧鴻穎共3罪），及依法為沒收、追徵之諭知。上訴人等不服第一審判決之刑提起上訴；原審審理結果，以第一審未及審酌上訴人等犯後配合警員辦案之具體作為及貢獻程度，因而撤銷第一審判決關於上訴人等所犯前述各罪之宣告刑，改判處原判決附表（下稱附表）「本院主文」欄所示之刑（即吳建煊部分處有期徒刑5年、5年4月、5年、2年6月、5年；鄧鴻穎部分處有期徒刑5年、5年4月、5年），並定其應執行之刑。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴人等上訴意旨略以：

㈠上訴人等共同主張部分：上訴人等「埋包」（指彼此不碰面交易）之毒品均源自「林凱販毒集團」，且因上訴人等之供述，已經查獲該集團之大部分共犯及上手，甚至瓦解及壓制該集團相當時間，完全達到防制毒品泛濫、擴散之目的，然原判決卻未依毒品條例第17條第1項規定減刑。且共犯某甲（姓名詳卷）是否有以「埋包」方式協助「林凱販毒集團」將附表編號1至3、5之毒品交付予上訴人等，應有調查之必要，乃原審未加調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違法。

㈡吳建煊部分：

⒈附表編號4部分，第一審依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，然漏未援引刑法第66條規定；原審審酌吳建煊犯後積極配合警員辦案之具體作為及貢獻程度，而撤銷第一審關於此部分之判決，卻仍未援引刑法第66條規定；且二者均未說明未依刑法第66條規定減輕其刑至三分之二之理由，顯有未盡妥適之處。

⒉第一審判決以鄧鴻穎於本案後仍有違法行為，認難具有悔意；然吳建煊並未參與鄧鴻穎之後於屏東栽種毒品之犯行，於本案之後亦未再有任何違反毒品條例或其他犯罪，第一審及原判決亦未說明吳建煊有何未具悔意之情，卻逕量處與鄧鴻穎相當之刑，顯有違反罪刑相當原則及判決理由不備。

㈢鄧鴻穎部分：鄧鴻穎販賣毒品僅3次，對社會所生危害並非重大，所獲取之犯罪所得亦少，並於第一審自動繳回。又鄧鴻穎自始坦承犯行，犯後態度良好，並協助檢警查緝大量「林凱販毒集團」之毒品案件，情節相較於販賣第二級毒品罪之法定刑度，顯有情輕法重之情形，應依刑法第57條從輕量刑，並依第59條酌減其刑。原審漏未審酌上情，顯有違誤。

四、惟按：

㈠毒品條例第17條第1項所稱之「供出毒品來源」，係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均不符該條項減、免其刑之規定。原判決依調查所得，已敘明：上訴人等於警詢陳稱本案毒品來源為「林凱」，且係由某甲受「林凱」之指示以「埋包」方式將毒品交給上訴人等轉交予藥腳等語。經函詢上訴人等之上手及共犯查獲情形，臺中市政府警察局霧峰分局雖函覆表示：某甲已因上訴人等之陳述而遭查獲等語。惟觀諸函文所附之刑事案件報告書，可知某甲依「林凱」之指示，於民國112年8月10日在高雄市某處將大麻煙油20支放置於路旁，再由上訴人等前來拿取，嗣經藥腳陳○○（姓名詳卷）與「林凱」約定以新臺幣4萬2,300元購買包含大麻煙油在內等毒品，並匯款至指定帳戶後，即由吳建煊依指示於112年8月29日凌晨4時27分，在臺中市北區中正公園旁進行埋包。顯見僅吳建煊關於附表編號4之販毒部分有查獲共犯某甲，而合於毒品條例第17條第1項減輕之事由，上訴人等如附表編號1至3及吳建煊編號5部分，則均無該減輕規定之適用餘地（見原判決第3頁）。核與卷內資料並無不合。上訴人等上訴意旨仍執與上訴原審相同之說詞，主張上訴人等其餘各次販賣毒品犯罪應有毒品條例第17條第1項規定之適用等語，重為事實上之爭辯，並非適法之上訴第三審理由。

㈡刑法第66條所稱有期徒刑減輕者，「減輕其刑至二分之一」、「減輕得減至三分之二」之規定，係謂其最多得減刑幾分之幾，此為裁判之法院得自由酌量，並非一律減輕其刑至幾分之幾。因此，行為人經法院適用毒品條例第17條第2項、第1項減刑規定後，應量處如何之刑，仍應由法院依法審酌，不必然應量處減輕後之最低度刑。本件原判決關於附表編號4部分，以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，量處吳建煊如前述之刑，係依販賣第二級毒品罪之法定本刑（無期徒刑或10年以上有期徒刑），適用毒品條例第17條第2項減輕其刑、第1項減輕或免除其刑等規定，以最輕本刑為基礎而量處刑度，非謂必適用刑法第66條規定一律減輕其刑至三分之二。吳建煊上訴意旨關於此部分之指摘，應有誤會。

㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。經查，原審雖未說明鄧鴻穎何以不適用刑法第59條之理由，然觀之第一審判決認為鄧鴻穎之本案犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：鄧鴻穎為本件犯行時為身心健全之成年人，具備謀生能力，並無任何不得已而從事本案之苦衷，卻不顧毒品對施用者身心健康之危害及對社會秩序之衝擊，仍販賣第二級毒品多達3次，毒品數量非微，犯罪情節非輕；經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑，獲有法定減輕之寬典，難認客觀上有何情堪憫恕或情輕法重之處，自無刑法第59條規定之適用等語（見第一審判決第8至9頁）。原判決經綜合各情狀後，維持第一審之認定，可認就刑法第59條之適用與否，已裁量及之，並可見鄧鴻穎之犯罪肇因，並非基於特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般之同情，縱使宣告法定最低度刑尤嫌過重，而堪憫恕。原審未適用前述減輕其刑規定，自無濫用職權之違法。

㈣刑之量定及數罪併罰之執行刑之酌定，均係事實審法院得依職權裁量之事項，倘其所量定或酌定之刑並未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦未違反比例、公平及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，即不得任意指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。本件原判決已具體審酌包括上訴人等之素行、犯罪之動機或目的、手段、販毒之數量、獲益、各自於本案之參與程度、均坦承犯行之犯後態度，上訴人等犯後配合警員辦案之具體作為及貢獻程度，以及各自之智識程度、職業、家庭經濟狀況等刑法第57條所定之一切情狀，改判吳建煊、鄧鴻穎如前述之刑（見原判決第4頁）。亦即，已就量刑有利、不利之事項為整體之評價，經核並無顯然過苛，而違反罪刑相當原則或比例原則情形，縱未逐一詳細論列審酌事項，亦不得任意指摘或擷取其中之片段，資為合法之第三審上訴理由。其次，有關執行刑之酌定，原判決亦說明略以：斟酌上訴人等所犯各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間、空間之密接程度，而為整體評價後，分別就上訴人等受宣告之刑，定其應執行之刑（見原判決第5頁）。核其所定之執行刑，於刑法第51條第5款之規定，並無違背，且原判決酌定前述之執行刑，均已有相當大程度之寬減，並無濫用裁量權限致過苛之違法。上訴人等上訴意旨泛指原判決量刑過苛，自非合法之第三審上訴理由。又不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引同案被告之量刑情形指摘刑之量定違法。

五、依上說明，上訴人等上訴意旨指陳各情，係就原審量刑裁量職權之適法情形，依憑己意，再事爭執，均非合法之上訴第三審理由，應認上訴人等之上訴違背法律上之程式，俱予以駁回。吳建煊以上得上訴本院之共同販賣第二級毒品罪部分之上訴既非合法而應從程序上駁回，則原判決認吳建煊附表編號4想像競合所犯意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴本院之案件，且無同條第1項但書所定例外得提起第三審上訴之情形，已無從依審判不可分原則予以審理，應併予駁回。

貳、不得上訴第三審（附表編號6鄧鴻穎加重持有第二級毒品）部分

一、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。

二、本件鄧鴻穎附表編號6加重持有第二級毒品部分，原判決係維持第一審關於該部分科刑之判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第9款所列不得上訴於第三審法院之案件（依第一審卷一第5頁上之收文章，本件第一審繫屬日為刑事訴訟法第376條112年6月21日修正公布施行，同月23日生效後之112年12月18日）。依上說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，且不因原判決正本誤載為得提出上訴書狀而受影響。鄧鴻穎關於此部分之上訴，雖有所爭執，然於法不合，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法　官 林瑞斌