最高法院刑事判決

上訴人

蕭茂霖

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第3776號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署112年度偵字第21515、27626號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、加重詐欺取財部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審以上訴人蕭茂霖及檢察官均明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴，而依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅以第一審判決量刑妥適與否為審理範圍。經審理結果，撤銷第一審就上訴人所犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財（下稱加重詐欺取財）共11罪所處之宣告刑，改判分別量處如其附表四編號1、2、4至 12「本院宣告刑」欄所示之刑，並定應執行刑。已詳述其量刑所憑依據及裁量理由。

二、量刑之輕重及定應執行刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明上訴人所犯前述加重詐欺取財犯行，何以有刑法第59條酌減其刑規定之適用，並以上訴人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，且說明定應執行刑有期徒刑1年之理由甚詳。其量定之刑罰，及所定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又原判決未審酌上訴人所提其犯後從事公益及捐贈等情，縱有未洽。惟犯後態度僅為原審量刑審酌事項之一，難認對其科刑輕重有何重要或具體之影響。況加重詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，而依刑法第59條規定減刑後，最低處斷刑為有期徒刑6月，則原審量處有期徒刑7至8月，更係已屬從處斷刑之低度量刑，且所定之應執行刑亦大幅減讓刑度。從而，上開瑕疵顯未影響原審刑之量定，對判決結果不生影響。上訴意旨執此指摘，並主張原判決量定之應執行刑過重云云，並非上訴第三審之適法理由。應認本件關於加重詐欺取財部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

貳、詐欺取財部分按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。原判決就上訴人所犯詐欺取財罪部分，係維持第一審關於該犯行之量刑，而駁回上訴人及檢察官此部分在第二審關於刑之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件。揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦