最高法院刑事判決

上訴人

張志瑋

上訴人

于孟維

上一人選任辯護人

張淑琪律師

上訴人

陳詠壬

選任辯護人

王捷拓律師

選任辯護人

陳旻源律師

選任辯護人

葉錦龍律師

上訴人

張宸郁

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月18日第二審判決（113年度上訴字第1133號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第24246、32721、41955、47250、50188、50380號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、張志瑋、于孟維、陳詠壬部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原判決以上訴人張志瑋、于孟維經第一審判決部分依想像競合犯，論處或從一重論處張志瑋犯如其附表（下稱附表）一編號1、2所示共同販賣第三級毒品2罪刑、同附表編號3至6所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既未遂4罪刑（既遂3罪、未遂1罪），及論處于孟維共同犯販賣第三級毒品罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，張志瑋、于孟維均明示僅就量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審關於張志瑋、于孟維科刑部分之判決，駁回其等在第二審關於刑之上訴；暨認定陳詠壬有原判決犯罪事實欄一之㈡所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而維持第一審部分依想像競合犯，論處或從一重論處陳詠壬犯如同附表編號2所示共同販賣第三級毒品罪刑、編號3至6所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既未遂4罪刑（既遂3罪、未遂1罪），並諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已分別載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，暨量刑審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠張志瑋部分：⑴其供出毒品來源上手「福德」並配合警方誘捕，因而查獲「福德」之共犯即同案被告游壬滎（業經判刑確定），合於毒品危害防制條例第17條第1項規定，原審未依上開規定減免其刑，自有違法。⑵其僅協助聯繫「福德」拿取毒品，未有實際販毒行為，獲利甚微，涉案情節及程度均較共犯陳詠壬為輕，原判決卻量處相同刑度，復未審酌其坦承犯行並配合查獲毒品上手，態度良好，販賣對象為長期交易之購毒者，價金及數量屬零星小額，惡性及犯罪情狀均屬輕微，且須扶養父母、配偶及幼子，係家中主要經濟來源，有情堪憫恕之處，未依刑法第59條規定酌減，違反比例原則、罪刑相當原則及兒童最佳利益原則。

㈡于孟維部分：⑴其在本案擔任依指示交付毒品之小蜜蜂，販毒次數僅1次，量少價微，惡性及所生危害尚非重大，參與情節及涉案程度亦較共犯張志瑋、張宸郁為輕，原判決未說明何以量處與共犯張志瑋、張宸郁相同之刑，相較張志瑋、張宸郁之定執行刑（有期徒刑4年10月），顯然輕重失衡，復未審酌其行為時年僅23歲，尚須撫養年邁重病父親，情堪憫恕，未依刑法第59條規定酌減其刑，有適用法則不當、量刑理由欠備之違法。⑵其參與本案販毒集團犯罪組織犯行，業經前案（臺灣臺中地方法院112年度訴字第1536號判決）判處罪刑確定，於參與犯罪組織之行為繼續中，為本件販賣毒品犯行，應論以想像競合犯之裁判上一罪，與前案屬同一案件，不能另行追訴，原判決仍為有罪判決，有違一事不再理原則。

㈢陳詠壬部分：⑴扣案毒品飲料包檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺等成分，均屬「甲基卡西酮類物質」，可能係化學製程中自動產生，並非人為添加，且各成分之藥物特性相似，是否因同時存在而具有強於單一毒品之危險性，未見檢察官舉證說明，原判決未調查釐清前揭疑義，亦未考量個案違法情節輕重，逕依毒品危害防制條例第9條第3項規定論處，有證據調查未盡之違法。⑵其坦承犯行並供出毒品來源，僅因偵查進度差異而未能符合毒品危害防制條例第17條第1項之要件，原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑違反罪刑相當原則、比例原則。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」其立法係因應目前毒品查緝實務上，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，而為上開規定，此屬另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立此罪；而施用混合毒品之危險性及致死率既高於單一毒品，而在罪質上有所區別，則混合毒品中所含不同種毒品之數量比例如何，當非所問。原判決認定陳詠壬上開各犯行，係綜合陳詠壬之自白、共犯張志瑋、張宸郁、李鑵洵、張睿龍之供述，證人即購毒者洪宗毅、陳立軒、鄭崑延之證言，相關通訊軟體WeChat、Telegram對話紀錄擷圖、監視器及蒐證錄影畫面擷圖、衛生福利部草屯療養院鑑驗書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，載敘憑為判斷陳詠壬有於所載時地為各該犯行之任意性自白與事實相符，堪以採信，所為分別該當參與犯罪組織、販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪構成要件之理由綦詳，並敘明陳詠壬既參與本案販毒集團，出資並提供場地用以分裝、管理毒品，對毒品飲料包成分複雜，通常混摻調合多種（或不同級別）毒品及其他物質之社會情況當已知悉，仍共同對外販售，如何得認其主觀上具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品以營利之故意，所稱不知扣案毒品飲料包，因製程而同時含有2種以上毒品成分等語，委無足採，併於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自不容任意指為違法。又原判決綜合案內證據資料，已記明足資證明陳詠壬確有所載販賣毒品各犯行之論證，依確認之事實並無不明瞭之處，對其聲請函詢內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、法務部法醫研究所，欲證明合成「4-甲基甲基卡西酮」過程中，是否因技術問題而產生微量「甲基-N，N-二甲基卡西酮」、「5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺」，及扣案毒品飲料包成分之藥理對人體產生之影響等情，何以不具調查之必要性，已記明其裁酌理由，以事證明確，未再為函詢調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有所指調查未盡之違法。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始足當之。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。原判決依憑卷附起訴書、臺中市政府警察局太平分局相關函文及附件，已記明警方確有因張志瑋之供述而查獲游壬滎，惟勾稽游壬滎被訴販賣毒品之事實，以所查獲游壬滎販賣毒品之時間為民國「112年8月24日」，在張志瑋如附表一編號1至6所示販毒行為之後，據以說明時序上與張志瑋所犯上揭販賣毒品各罪不具關聯性，無從憑認游壬滎即為張志瑋之毒品來源，與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔等情之理由甚詳，所為論列說明，與卷內資料委無不合，未依上揭規定減輕或免除其刑，於法並無不合。

六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就張志瑋、于孟維、陳詠壬所犯各罪，已記明如何以各行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，部分依毒品危害防制條例第9條第3項規定，部分依未遂犯、悉依同條例第17條第2項等規定，分別加重、減輕或遞減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就張志瑋、于孟維、陳詠壬各自參與犯罪情節及分工、家庭經濟、生活狀況，犯後均坦承犯行，張志瑋並配合警方查緝其他毒品犯罪之態度等各情，併列為量刑綜合審酌因素，就張志瑋、陳詠壬所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限或漏未審酌兒童最佳利益意旨之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。又共犯或同案被告因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或同案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。張志瑋、于孟維與同案張宸郁、陳詠壬之量刑因子本未盡相同，張志瑋、于孟維分別執陳詠壬、張宸郁之量刑結果，指摘原判決對其之量刑過重，難認有據，非適法之第三審上訴理由。至應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌張志瑋、于孟維、陳詠壬之犯罪情狀、所生危害，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法。

七、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明于孟維於原審準備程序及審理時明示僅就第一審判決量刑部分提起第二審上訴（見原審卷二第10頁、卷三第12頁），因此僅就刑之部分審理，亦即未就其餘之犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。于孟維上訴意旨猶執其參與犯罪組織罪已經前案判處罪刑確定，本案販賣毒品係在參與販毒集團行為繼續中所犯，為前案判決效力所及，應諭知免訴等旨，指摘原判決適用法則不當，乃對於罪名（論罪）重為爭執，顯係對於前揭未經原審判決之部分提起第三審上訴，自非合法之上訴第三審理由。

八、綜合前旨及張志瑋、于孟維、陳詠壬其餘上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭辯，或對於未經原審判決之部分，提起第三審上訴，難認已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。又本件既從程序上駁回張志瑋、于孟維之上訴，張志瑋請求本院依刑法第59條規定減輕其刑並從輕量刑，于孟維於原審判決後向本院提出其父之診斷證明書，自均無從審酌，附此敘明。

貳、張宸郁部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人張宸郁因違反毒品危害防制條例（共同販賣第三級毒品、共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品）案件，不服原審判決，於114年3月14日提起上訴，並未敘述理由（僅記載上訴理由容後補呈），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 段景榕