最高法院刑事判決

上訴人

陳柏熹

選任辯護人

鄭智陽律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年11月28日第二審判決（113年度上訴字第5116號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第19005號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人陳柏熹有如其事實欄(下稱事實欄)所載非法寄藏制式手槍、持有子彈等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人非法寄藏制式手槍罪刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人僅因違規併排停車即遭警攔停，不符合警察職權行使法第8條第1項「對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具」之要件。上訴人雖因先前酒駕遭吊扣駕駛執照，然此僅係品格證據，不足為前揭法定要件之客觀合理判斷依據，本案並無相當或合理事由可認上訴人酒後駕車，員警僅憑主觀臆測即攔停上訴人並依警察職權行使法規定查驗身分、要求接受酒精濃度測試檢定，有違司法院釋字第535號解釋之意旨及正當法律程序，因此取得之證據及衍生證據不具證據能力。㈡縱認員警攔停上訴人查驗身分及要求酒精濃度測試檢定合法，惟上訴人僅拒絕下車接受酒精濃度測試檢定，然已依要求配合將車輛熄火，僅在車內撥打手機，並無造成任何人生命、身體危害之可能，原審未說明何以認定本案符合警察職權行使法第8條第2項之「有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為」之要件，有理由不備之違誤。另員警原得依道路交通管理處罰條例第35條第4項之規定製單舉發上訴人違規情事，並囑託拖車移置保管上訴人駕駛之車輛、禁止其駕駛，並無對上訴人實施強制離車之必要性。㈢上訴人遭警強制離車之關鍵時刻，因員警關閉密錄器未錄得其情，違反警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項第3點對於酒後駕車當事人實施強制作為時應全程錄音、錄影之規定。原判決以員警之密錄器於員警與上訴人爭執期間關閉，嗣復因重新開啟密錄器需時暖機，始攝得上訴人撥打電話等畫面，卻又未攝得員警強制上訴人離車情形。惟依第一審勘驗員警密錄器錄得之現場畫面檔案之勘驗筆錄，畫面時間「04：04：42」部分係記載：「警員關閉密錄器，本檔案結束」；證人員警陸良杰亦就密錄器畫面時間「04：04：42」攝得其以左手觸碰密錄器開關之舉，證稱：「這是我們左手就要這樣關閉密錄器沒有錯」等語，又與原判決認定陸良杰係重新開啟密錄器不合，從而，原判決此部分之認定與卷內證據不相適合，有判決理由矛盾之違法。㈣上訴人持有槍彈數量非鉅，未曾持以犯案，並在員警查獲其持有扣案手槍後，主動告知原判決附表編號2至4所示子彈藏放位置，因而查獲，防止重大危害治安事件發生，犯後態度良好，原判決未敘明理由審酌說明是否情輕法重，而得依刑法第59條之規定減刑，亦有理由不備之違誤。

三、警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1項第1、3款、第2項定有明文。所謂「依客觀合理判斷」及「合理懷疑」，係以「合理性」為其概念核心，而指執勤員警根據當下之事實，本於其執法經驗，所為合理推論形成之合理懷疑。除必須斟酌當下之整體情境外，亦須考量警察之專業觀察及其本於執法經驗之直覺反應，據以建構其合理性，倘係單純之主觀臆測尚有未足；所謂「有事實足認其有犯罪之虞」，倘僅有合理懷疑尚有不足，須以客觀事實為基礎，有理由足以認為有犯罪之虞者，始足當之。至於事後是否果然查得犯罪事證，則非所問。是交通工具之駕駛人如有異常舉動，經警察之專業觀察及其本於執法經驗之直覺反應，綜合客觀情形研判，有易生危害或將生危害之合理懷疑，自得對駕駛人進行身分查證、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，如有必要，並得為強制其離車之事實行為，暨為查證身分或強制離車所必要之附隨行為。當不僅止於合理懷疑，甚且已有事實足認其有犯罪之虞者，另得檢查交通工具。又可為證據或得沒收之物，得扣押之；非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定，刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項分別定有明文，是警察依警察職權行使法、警察勤務條例等規定，倘對駕駛人為身分查證、強制離車等事實行為時，可為證據之物相當明顯地出現於警察面前，單以目視搜尋，無庸搜索即可發現，且得合法地接觸該可為證據之物，自得對該可為證據之物逕行扣押，不以附隨於搜索為必要。因此扣押之物，自有證據能力。本件原判決依憑證人即員警陸良杰、陳偉誌之證述，勘驗陸良杰密錄器錄得畫面檔案之勘驗筆錄，酌以其餘卷內證據資料，認定員警陸良杰、陳偉誌於事實欄所載時、地執行巡邏勤務，發現上訴人駕駛交通工具違規併排停駛於臺北市林森北路巷內，有阻擋車輛通行之虞，乃趨前攔停，查證身分，進而發現上訴人前因酒後駕車，駕照仍在吊扣期間，同時察覺有酒氣散逸(不確定係來自車內或上訴人吐氣)，乃要求上訴人將車輛熄火並下車接受酒精濃度測試檢定，惟上訴人僅將車輛熄火，仍拒絕下車配合酒測，致陸良杰合理懷疑其將有逃匿之危害行為，乃強制其離車等旨（見原判決第1頁30行至次頁6行、第3頁第27行至第6頁第7行），已就何以執勤員警合理懷疑上訴人酒後駕車，其所駕駛之車輛係易生危害之交通工具，而有查證、要求離車進行酒測之必要，及其熄火卻不下車之異常舉動，何以合理推論其可能存有規避酒測意圖，均已敘明論斷之理由。依此，員警陸良杰、陳偉誌當時判斷上訴人駕駛車輛為易生危害之交通工具，並非單以上訴人違規併排，或單以上訴人曾因酒駕遭吊扣駕駛執照為斷，而係綜以前開各情為客觀判斷依據。又上訴人當時固已依指示將車輛熄火，惟仍未依指示離車接受酒精濃度測試檢定，仍處於隨時得發動車輛逃逸之狀態，對於員警人身安全有造成危害之風險，陸良杰、陳偉誌因認有強制上訴人離車之必要，綜依當下各情及經過之整體情狀，本於專業觀察及其執法經驗之直覺反應，接續查證上訴人身分、要求上訴人離車接受酒精濃度測試檢定、強制離車並為相關附隨行為，所為之判斷客觀上具合理性(見偵19005號卷第337至338頁，第一審卷第164至165頁、第175頁)，不能亦無從以上訴人當時心中真意如何為斷。原判決因認員警對於上訴人查證身分、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定，及強制離車並開啟未上鎖之駕駛座車門，均合於警察職權行使法第8條第1項第1、3款、第2項之規定，即無違法可指。上訴意旨徒憑己見，指員警所為違反警察職權行使法相關規定云云，尚非可採。又依原判決確認之事實，員警甫開啟車門，目視搜尋即發現其擺放在駕駛座車門置物處之本案手槍，無庸搜索即可發現，且得合法地接觸，既係可為證據之違禁物，縱未經受扣押標的之權利人同意，仍得依刑事訴訟法第133條第1項、第133條之1第1項予以扣押，原判決誤認上訴人為現行犯而附帶搜索扣案槍、彈，固有不當，惟其就員警對該槍彈予以扣押具合法性之結論，並無違誤。故其認本案手槍扣案之程序合法，而有證據能力，自無違法或不當可言。上訴意旨徒憑己見，指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。

四、警察人員對酒後駕車當事人實施強制作為應注意事項第3點規定：「為強化證據力，對於酒後駕車當事人實施強制作為時，應全程錄音、錄影，蒐集相關事證，並佐以駕駛人精神狀態(如胡言亂語、意識不清)等行為，記載於筆錄或刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表，提供司法機關參考」。惟前揭行政規則條文之規範本旨係在強化證據力，以為取締酒駕行為之強制作為符合法律規定之證明方法，縱疏未全程錄音、錄影，並不當然影響酒測結果之證據能力，倘並無酒測結果，亦不當然影響原以酒測為目的，所得之相關衍生證據之證據能力。上訴人爭執本件強制離車之事實行為，不符警察職權行使法第8條第1項第1、3款、第2項規定之要件，據以主張本案手槍因員警扣案之程序違法，不具證據能力，所爭執之重點係上訴人駕駛車輛是否「已發生危害或依客觀合理判斷易生危害」，上訴人是否有何「異常舉動」得「合理懷疑其將有危害行為」。就此爭點，上訴人亦已執密錄器錄得畫面暨第一審所為勘驗筆錄為前揭相關主張，則員警之密錄器固未錄得渠等開啟上訴人車輛之駕駛座車門，強制上訴人離車之執行過程，然此部分原非上訴人爭執重點，此部分程序縱有瑕疵，亦與上訴人有關扣案手槍無證據能力之主張無涉，而於原判決就該爭點之判斷本旨不生影響。另原判決依憑陸良杰於偵訊時所證：在上訴人打電話時，因考量密錄器之記憶體容量及電量不足，故先將密錄器關閉，後來發覺其行為異常，決定強制其離車，始又開啟，可能因需時暖機致未馬上錄得執行強制離車畫面等語(見偵19005號卷第329至330頁)，敘明勘驗密錄器錄得畫面結果，何以前後檔案確有不連續之情，且未攝得員警強制上訴人離車之執行過程之理由(見原判決第5頁第6行至21行)，未採陸良杰於第一審勘驗密錄器畫面時間「04：04：42」攝得其以左手觸碰密錄器開關之舉時，所證：「這是我們左手就要這樣關閉密錄器沒有錯」等語，亦係原審取捨證據職權之適法行使，尚無理由矛盾或不備之違法可指。

五、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，其科刑輕重之裁量，若符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無明顯違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決就上訴人所犯前揭之罪，已綜合審酌刑法第57條科刑一切情狀而為刑罰之裁量，其想像競合所犯非法持有子彈輕罪部分，另合於刑法第62條自首規定之減刑事由，與上訴意旨㈣所指各情亦已併予審酌在內，且詳敘其裁酌之理由。核未逾越法律授權之界限，且尚無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。又應否依刑法第59條規定酌減其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，或敘明何以未適用該條規定減輕其刑之理由，既不違背法令，尚不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人之犯罪情狀，認無情輕法重而可憫恕之事由，未依該條規定酌減其刑，縱未說明其理由，亦難認為違法。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法　官 林恆吉