最高法院刑事判決

上訴人

林建佐

上訴人

陳國淵

共同選任辯護人

吳 俁律師

上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國113年8月28日第二審判決（113年度上訴字第415號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第17104號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分：

一、原判決以第一審判決所認定上訴人陳國淵有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪，因而撤銷第一審關於陳國淵所處之刑部分之判決(陳國淵明示僅就此量刑之一部上訴)，改判量處陳國淵有期徒刑6月，固非無見。

二、惟按：刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，乃單純處斷刑之加重，其屬「分則」加重性質者，係借原罪之基準刑以（得）加重其刑至二分之一為其法定本刑，即係就其犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，其法定刑亦因此發生伸長之效果，已係獨立之罪刑規定。又刑法第150條第1項規定「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。」、第2項規定「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：㈠意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。㈡因而致生公眾或交通往來之危險。」此第2項所列各款，係屬分則加重性質之立法例。惟此採取相對加重，倘經裁量加重，既屬刑法分則之加重，其法定最低刑度已逾有期徒刑6月；倘裁量不予加重其刑，其法定本刑即未變動，仍為6月以上5年以下有期徒刑之罪，如宣告有期徒刑6月，應依刑法第41條第1項規定諭知如易科罰金之折算標準，始為適法。又法院裁量是否加重其刑，應敘明理由，以使罪刑明確。原判決說明：經審酌陳國淵所為嚴重破壞社會安寧秩序，惟坦承犯行等一切犯罪情狀，處有期徒刑6月。而刑法第150條第2項，屬刑法分則加重性質，依該規定加重結果，即非屬得易科罰金之罪，自無庸為如易科罰金折算標準之諭知等語。既已說明刑法第150條第2項係屬刑法分則加重之性質，且加重結果非屬得易科罰金之罪，卻處未經加重其刑之原最低度法定刑，究有無加重其刑不明，亦未就此為必要之說明，已有理由不備、矛盾之可議。又原判決所處陳國淵有期徒刑6月，係刑法第150條第1項後段，未依同條第2項規定加重其刑二分之一之法定最低度刑，如未予加重其刑，依上開說明，陳國淵所犯之罪法定本刑仍為6月以上5年以下有期徒刑，就此所處有期徒刑6月，未依同法第41條第1項前段規定諭知如易科罰金之折算標準，有適用法則不當之違法。

三、綜上，或為陳國淵上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違背法令，影響於裁量量刑輕重事實之確定，並兼顧陳國淵之審級利益，本院無可據以為裁判。應認原判決關於陳國淵部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人林建佐有如第一審判決事實欄所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於林建佐所處之刑部分之判決(林建佐明示僅就此量刑之一部上訴)，改判量處林建佐有期徒刑7月。已敘述第一審判決所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由。

三、上訴意旨略以：林建佐坦承犯行，並於原審審理中與被害人江清溪成立民事上調解，犯後態度良好，足認犯罪情狀堪予憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未酌減其刑，復未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，反而審酌犯罪情狀以外之社會一般事項，作為不利於林建佐量刑之依據，有違反罪責相當，以及適用法則不當、理由欠備之違法。

四、惟按：

㈠刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉之事由，但仍以犯罪有其特殊之原因與環境為必要。林建佐上訴意旨所指犯後態度等犯罪情狀，僅係刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，並非即為客觀上有特殊原因足以引起一般同情而顯可憫恕之情形。且依原判決量刑審酌事項之說明，亦無量處所犯之罪最低度刑，而仍嫌過重之情。又林建佐既未於原審審判期日言詞辯論時，請求適用刑法第59條酌量減輕其刑規定(見原審卷第207頁)。則原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦未就此說明，於法尚無不合。林建佐此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決未予酌減其刑，有適用法則不當之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈡量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，不得任意指為違法。原判決說明：審酌林建佐因細故聚集眾人攜帶兇器傷害被害人，並影響社會安寧及危害社會秩序，以及坦承犯行，並已賠償被害人之犯罪後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。又刑法第150條聚眾施強暴脅迫罪既屬妨害秩序罪之一種犯罪，保護之法益非僅限於個人身體法益，就行為造成公共秩序之危險亦為量刑審酌因子。原判決以林建佐所為影響社會安寧及危害社會秩序程度等因子為量刑審酌事項，於法並無不合。林建佐此部分上訴意旨，任意指摘：原判決量刑過重違法云云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

五、綜上，林建佐上訴意旨，或就原審量刑裁量職權之適法行使，或就原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件林建佐之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑