最高法院刑事判決

上訴人

謝○廷

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月13日第二審更審判決（113年度金上更一字第27號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第2366、2482、5115、6959號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經第一審審理結果，認定上訴人謝○廷有其事實欄一之㈠至㈢及其附表（下稱附表）一編號1至8所載之犯行，因而均依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯附表二「主文」欄編號1至8所示三人以上共同詐欺取財共8罪刑（下稱加重詐欺取財，編號1另想像競合犯參與犯罪組織、修正前一般洗錢罪，編號2、3、5、6均另想像競合犯修正前一般洗錢未遂罪，編號4、7、8均另想像競合犯修正前一般洗錢罪），及為相關之沒收，並定其應執行刑為有期徒刑3年5月。第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決未於科刑時審酌上訴人符合刑法第19條第2項減輕其刑之規定，以及未及審酌上訴人於原審自白，並與其附表編號4之被害人達成和解賠償完畢等有利量刑因子而有不當，因而撤銷第一審關於宣告刑及定應執行刑部分之判決，改判分別量處如其附表編號1至8「本院宣告刑」欄所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年10月。已詳述其憑以裁量之依據及理由，俱有卷存資料可資覆按。

二、上訴意旨略以：上訴人於民國109年間，因奶奶過世心情不佳而犯酒後駕車前案，已經認罪並接受刑罰，與本案之罪質不同，原判決以累犯加重，違反罪刑相當及比例原則。上訴人為輕度接近中度智能障礙，心智年齡約7至11歲，屬於社會弱勢，本案係遭有心人士利用，又未獲有報酬，若依累犯加重，及依刑法第19條第2項規定減輕其刑，所得之最低處斷刑為有期徒刑7月，仍有情輕法重，原判決未就上情說明，且量處之刑度均逾7月，違法不當。請審酌上訴人配偶已有身孕，要肩負家庭責任，絕不再犯等情，再予減輕其刑云云。

三、按司法院釋字第775號解釋意旨，係指如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則，並非前後所犯之罪的罪質不同，即不適用累犯規定。換言之，法官於認定被告符合累犯規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑，與被告前後所犯各罪之罪質是否相同，並無必然之關聯。原判決已說明上訴人前因不能安全駕駛案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於109年11月23日易科罰金執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，其雖有輕度智能障礙，推估心智年齡為7至11歲，然對於前案刑之執行仍能知悉自身行為之後果，卻仍在前案執行完畢後，約2個月期間即故意再犯本案，對於刑罰之反應力薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致超過其應負擔之罪責等旨。業已依司法院釋字第775號之解釋意旨裁量，並非以罪質是否相同為唯一判斷依據，依上說明，於法尚無不合。上訴意旨置原判決適法之說明於不顧，以其前案與本案罪質不同，指摘原判決依刑法第47條第1項規定加重其刑為不當云云，依上說明，自非適法之第三審上訴理由。

四、按刑罰之量定為事實審法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。且適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬法院得依職權自由裁量之事項，原審縱未適用上述規定酌減其刑，亦不生判決違背法令之問題。原判決說明上訴人構成累犯，經裁量後其各次犯行皆應予加重其刑，上訴人符合刑法第19條第2項之規定，均予以減輕其刑，均依法先加後減，所得之最低度處斷刑，與上訴人所為參與詐欺犯罪組織、共同詐欺被害人、造成之金錢損害非微、所為係整體犯罪不可或缺之一環等情節相較，客觀上無情輕法重顯可憫恕之處。並以行為人責任為基礎，審酌上訴人貪圖利益之犯罪動機，擔任提款車手及收水工作，且在共犯康凱翔遭逮捕後，通知其如何應訊及滅證，其分工角色及參與程度甚深，行為造成其附表編號1、4、7、8之被害款項移轉而下落不明，編號2、3、5、6之被害款項則已發還被害人，上訴人並未實際獲取報酬，且與其附表編號4之被害人和解並賠償損害，於原審審理時自白，及其智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，改判分別量處如上述之刑。經核並未逾越依前揭規定先加後減之處斷刑範圍，且係以該範圍之最低度刑為基準從寬裁量，合併定其上述應執行之刑，亦在刑法第51條第5款規定之範圍，符合恤刑意旨，要無濫用自由裁量權限之情形，屬其適法裁量權之行使，自難執以指摘原審量刑有何違法或不當。上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，仍謂原判決未適用刑法第59條酌減其刑於法有違云云，核係對於原審法院量刑職權之適法行使，任意指為違法，並為量刑事實上之爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、綜上，上訴意旨就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。依前揭規定及說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回上訴，上訴人請求從輕量刑，並於本院提出量刑之資料，均無從審酌，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 林英志