最高法院刑事判決

上訴人

趙冠宇

湯智超

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年5月23日第二審判決（113年度上訴字第732號，起訴案號：

臺灣士林地方檢察署111年度偵字第26072、26448、27088號，追

加起訴案號：同署111年度偵字第26200號、112年度偵字第678、

1818、5426號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即關於上訴人趙冠宇）部分：

一、本件原判決維持第一審論以趙冠宇犯如其附表（下稱附表）一編號1至11之三人以上共同詐欺取財共11罪（編號1係相競合犯參與犯罪組織、一般洗錢罪，編號1至11係相競合犯一般洗錢罪）所處各如附表一相關編號之宣告刑及定應執行有期徒刑2年之量刑部分判決，駁回檢察官及趙冠宇針對第一審判決之刑在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠上訴人行為後，因詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。而前開規定前段所稱之「其犯罪所得」係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，為本院近來統一之法律見解。

㈡依第一審及原判決所載，趙冠宇於偵查及歷次審判中均自白犯罪（見第一審判決第4頁第10、11列、原判決第4頁第23至28列），且觀之本件起訴書及追加起訴書所載，趙冠宇於警詢、偵查中亦對各犯罪事實供承不諱在案。而趙冠宇雖於民國112年4月12日第一審準備程序時，對於本件各次起訴、追加起訴及移送併案部分之犯罪均承認，並供稱報酬都是一天新臺幣（下同）3000元，跨夜算是一天，伊持提款卡領到錢後交給劉緯呈或其他人，事後再跟「大腸包小腸」約見面，伊交還提款卡，他會將報酬以現金給伊，每次過程都是這樣等語（見第一審金訴字第241號卷第70至75頁），然其於112年6月16日第一審審判程序經審判長問以：「本案就起訴及追加起訴事實，合計犯罪報酬為何？」時，則稱「第一次3000元的薪水我有領到，之後有答應要給我但我沒有收到」等語（見上開第一審卷第214頁）。是核對趙冠宇前後對於有無收受及如何收取酬勞之情形，所述似有相當歧異，則其於本件各次犯行究有無取得報酬，或總計取得多少報酬，攸關趙冠宇有無上揭減刑規定之適用，自應予調查釐清。原判決未及詳查並審酌是否有該減刑規定之適用，於法仍有未合。

三、趙冠宇上訴意旨雖未指摘及此，然此為本院應依職權調查之事項，應認原判決關於其部分有違背法令之情事。而第三審法院應以第二審判決所確定之事實為判決之基礎，原判決前揭違背法令已影響於量刑事實之調查及確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。又上訴人行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文，均已施行，案經發回，應一併注意有無洗錢防制法第25條第1項規定之適用。

貳、駁回上訴（即關於上訴人湯智超）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，就檢察官及湯智超針對湯智超刑度之上訴，以第一審未及審酌湯智超於原審依行為時洗錢防制法第16條第2項規定為自白，因而撤銷第一審關於湯智超犯如附表一編號3、5、7、10之三人以上共同詐欺取財4罪（編號3係相競合犯參與犯罪組織、一般洗錢罪，編號3、5、7、10係相競合犯一般洗錢罪）所處各如附表一相關編號之宣告刑及定應執行有期徒刑1年10月之量刑部分判決，改判將上開自白減輕規定併於量刑時予以審酌，而分處如附表一編號3、5、7、10所示之宣告刑，並定其應執行有期徒刑1年8月。已詳述其憑以認定量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於此部分並無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：原判決雖已依行為時洗錢防制法第16條第2項自白規定予以減輕，然各宣告刑有違內部界限而不符裁量之公平性，且未能審酌湯智超遭遇妻子突然離世之重大變故，未依刑法第59條規定遞予酌減其刑，亦有不當等語。

三、惟查：量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，如於量刑時已綜合考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，並就個案犯罪予以整體之評價，即不得遽指為違法。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得適法行使職權裁量之事項。原判決就湯智超不適用刑法第59條之理由，已說明其正值壯年，卻不思努力工作賺取合法報酬，竟依所屬詐欺集團成員之指示提領贓款後轉交共犯被告劉緯呈，嚴重危害社會經濟秩序，犯罪情節非輕，客觀上顯無足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，故無從依刑法第59條規定酌減其刑之旨。復對於湯智超在原審自白洗錢部分，亦已敘明原應依行為時洗錢防制法第16條第2項規定減輕其刑，惟其所犯參與犯罪組織罪及洗錢罪均屬想像競合犯之輕罪，而於科刑審酌時併予衡酌此部分從輕量刑之考量因子，乃予撤銷第一審判決關於此部分不當之量刑，各予減輕其宣告刑，並從輕定應執行有期徒刑1年8月。核其所為量定之刑，均在法律之內、外部界限範圍，屬原審自由裁量之適法職權行使範疇，並無湯智超上訴意旨所指量刑不符裁量公平性，致有所不當可言。

四、本件湯智超行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制定公布、同年8月2日施行後，刑法第339條之4之加重詐欺罪其構成要件及刑度均未變更，無新舊法比較問題；而同條例第46條、第47條所指之詐欺犯罪，本包括刑法第339條之4之加重詐欺罪（該條例第2條第1款第1目），且係新增原法律所無之減輕或免除刑責規定，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則，分別認定並整體比較而適用最有利行為人之法律。因上開詐欺犯罪危害防制條例之制定，倘有符合該條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」者，法院並無裁量是否不予減輕之權限，且為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，為法院應依職權調查者，亦不待上訴人有所主張或請求，法院依法應負客觀上注意義務。依第一審及原判決之認定，湯智超並未於偵查及歷次審判中均自白，復未使司法機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，自無詐欺犯罪危害防制條例前述減輕或免除其刑規定之適用餘地。另洗錢防制法亦於113年7月31日修正公布全文，並均已施行。湯智超無論適用洗錢防制法修正前、後之規定，均因想像競合犯之故，仍應從較重之加重詐欺罪論處，而原判決已將其依行為時自白減輕之規定部分納入量刑審酌，雖未及說明上開部分之比較適用，於判決之結果尚不生影響。

五、湯智超上訴意旨未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，徒憑個人主觀意見，泛稱原判決量刑過重，係就原審量刑之適法職權行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，湯智超之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 林立華