最高法院八十六年度台非字第二五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二五四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年二月二十七日第二審

確定判決（八十六年度上易字第四九四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十五年度

自字第六一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金，刑法第三百三十九條第一項亦有明文，本件第一審判決認被告連續詐欺，應依連續犯之規定加重其刑，量處被告有期徒刑二月，惟按有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，故本件加重結果，其最低度刑即超過有期徒刑二月，第一審量處被告有期徒刑二月，自屬違法，乃原判決未予糾正，諭知上訴駁回，即有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

按有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之，為刑法第六十七條所明定。又刑法第三百三十九條第一、二項之詐欺罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑、拘役或科或併科壹仟元以下罰金，即其有期徒刑部分之最高度為五年；最低度為二月遇有加重之原因，其最低度即超過二月，方屬適法。本件第一審判決論被告以連續意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益罪，理由並說明應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。依前開說明，其有期徒刑部分之最低度刑經加重結果，即應超過有期徒刑二月，乃第一審判決竟僅量處有期徒刑二月，自屬違背法令，原判決未予糾正，乃予維持，諭知上訴駁回，同有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分均撤銷之，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｋ