最高法院八十七年度台非字第一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告業務上過失傷害案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十六年

八月廿八日第二審確定判決（八十六年度交上易字第一八四六號，起訴案號：台灣台

南地方法院檢察署八十五年度偵字第八九二九號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「查本件被告甲○○因業務過失傷害人一案，經台灣台南地方法院量處有期徒刑五月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。第一審檢察官應告訴人之聲請，以量刑太輕提起上訴，其主要理由係以『……被告甲○○……案發迄今一年有餘，對告訴人均不加聞問，亦不賠償損失，有責任適當補償之必要』等情（見原審卷第九頁）。足見檢察官認為第一審量刑太輕之理由，係被告對被害人未為賠償。則該上訴理由所指摘之事實是否存在，乃審判期日應為調查之事項。經查原審於八十六年八月廿一日審理時，對該項事實並未調查，有該筆錄可證。復於缺乏是項證據之前提下，竟將第一審所量處之有期徒刑五月，如易科罰金以叁佰元折算壹日之刑撤銷，改量處有期徒刑柒月。然查被告與告訴人早在本件審理前之八十六年八月四日於台灣台南地方法院達成訴訟上之和解，賠償告訴人新台幣貳拾萬元，有該和解筆錄可稽（附台灣高等法院台南分院檢察署八十六年度請非字第十一號卷第九頁）。若此項證據於審判期日調查屬實，則檢察官上訴之理由即無從成立，自無加重量刑之原因。原判決委有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，且因之而影響判決之結果，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。本件被告固於原審審判期日前之民國八十六年八月四日在台灣台南地方法院與被害人吳春賜成立訴訟上之和解（台灣台南地方法院八十六年度訴字第一○三三號損害賠償事件），但卷內並無該資料，被告於原審亦未有已經和解，並請求調閱該民事案卷之主張，原審於行言詞辯論前，審判長詢以「尚有何證據請求調查﹖」時，被告猶答稱：「沒」，經記明筆錄在卷。依前開說明，原審對審判中案內根本不存在之該項證據未予調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法，非常上訴意旨所指，殊有誤會，難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭