最高法院八十八年度台上字第二二○六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二二○六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

張

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八

十七年九月三十日第二審判決 (八十七年度上重訴字第一四六號，起訴案號：台灣台

東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四六號) ，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年初起，無故持有西班牙製七點六五ＭＭ半自動制式手槍一支、可發射子彈之改造四五手槍一支及子彈五發、點二二半自動制式手槍一支及子彈五發、美製貝瑞塔九二ＦＳ九厘米半自動制式手槍一支及子彈二十九發、義製貝瑞塔○點三八半自動手槍一支及子彈五發、美製九厘米半自動手槍一支及子彈五發、巴西製九厘米半自動手槍一支及子彈六發。嗣上訴人先於八十四年二月間，將前揭西班牙製七點六五ＭＭ半自動制式手槍一支、可發射子彈之改造四五手槍一支及子彈五發，交予羅泰浩寄藏，羅泰浩再將西班牙製七點六五ＭＭ半自動制式手槍一支轉交蔣逢輝寄藏。又於八十四年四月間，經由不詳姓名者，以電話通知鄒雲興，至新竹市○○路高速公路橋下，取出前揭點二二半自動制式手槍一支及子彈五發，轉交綽號「小李」之男子寄藏。復於八十五年八月間，在新竹市明月飯店，將前揭美製貝瑞塔九二ＦＳ九厘米半自動制式手槍一支及子彈二十九發、義製貝瑞塔○點三八半自動手槍一支及子彈五發、美製九厘米半自動手槍一支及子彈五發、巴西製九厘米半自動手槍一支及子彈六發，交予陳鴻仙使用等情 (羅泰浩、蔣逢輝、鄒雲興、陳鴻仙等人另案處理) 。因而維持第一審論處上訴人未經許可，無故持有手槍 (並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作) 罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人始終否認持有槍枝、子彈，並辯稱自七十八年五月間，因另案偷渡出境後，先至中國大陸，嗣轉往菲律賓結婚生子，迄八十六年四月間在馬尼拉被捕獲，押解回國，不可能於八十四年初，在台灣持有槍、彈，亦不可能於八十四年二月、四月，及八十五年八月間將槍、彈交予羅泰浩、鄒雲興、陳鴻仙等人；原審已判刑確定之違反國家安全法部分，亦認定上訴人於七十八年五月間，偷渡出境。而證人即承辦緝捕上訴人之內政部警政署刑事警察局國際科前組長何招凡，於原審且結證稱：「 (八十四年間) 確定 (上訴人在菲律賓) ，我曾簽報要抓他，……八十二年以後我可以確定被告 (指上訴人) 人在菲律賓，…… (上訴人) 應該沒有回國，因當時他人在菲律賓何處，均受我們掌控著，除非他偷渡返台，……但在紀錄及情報上均沒有他偷渡返台的顯示」 (見原審卷第一二六頁背面至第一二七之一頁) 。

上開證人之證言，自屬對於上訴人有利，原判決並未說明上開有利於上訴人之證據不採納之理由，自有理由不備之違誤。㈡當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。原判決認定上訴人於八十四年四月間，通知鄒雲興至新竹市○○路高速公路橋下，取出槍、彈，係以鄒雲興在第一審指證：「他新竹的朋友打電話給我，叫我去新竹光復路高速公路橋下，第一根柱子底下拿一包東西，……那一包東西裏面有一支手槍及子彈」 (見原判決第二頁背面第

十二、十三行，第一審卷第一三五頁正面、背面) ，以為論據。惟上訴人始終否認其事，辯稱新竹光復路高速公路橋下涵洞，並無橋柱，且橋下均以磁磚鋪設，不可能藏放手槍、子彈，並請求囑託勘驗現場 (見原審卷第六十九頁、第一四○頁、第一六三頁) 。另上訴人又辯稱：內政部警政署刑事警察局國際科現任組長王韻能、小隊長蔡東恆，均知悉上訴人偷渡出境後，始終在大陸及菲律賓活動，不曾返國，請求傳喚作證 (見原審卷第一四七頁背面) 。上開證據與上訴人是否犯罪，至有關係，乃原審未予調查，亦未以裁定駁回其調查證據之聲請，復未說明不予調查之理由，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。㈢卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，否則即係於審判期日所應調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人交予陳鴻仙之四支手槍及四十五發子彈，均具殺傷力，但憑以認定上開手槍、子彈均具殺傷力之內政部警政署刑事警察局，八十四年刑鑑字第六七一三、六七一四、六七一五號鑑驗通知書 (附於標示「影卷㈩」之影印本卷宗末四頁) ，並未於審判期日踐行調查之程序，向上訴人宣讀或告以要旨，即逕採為判決之基礎，已有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又原判決認定上訴人交予羅泰浩寄藏，可發射子彈之改造四五手槍一支、子彈五發，係其他可發射子彈具殺傷力之槍枝及具殺傷力之彈藥，但原判決並未說明經由如何之調查或檢驗鑑定，以資證明上開槍、彈具有殺傷力，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈣依原審及第一審判決事實之記載，上訴人持有之子彈合計為五十五發，乃第一審判決主文竟諭知子彈六十發沒收，自屬違法，原判決未予糾正，率予維持，同屬違誤。又子彈未經許可，不得無故持有，固屬刑法第三十八條第一項第一款之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物。第一審認定於送鑑定時，已經試射之子彈，猶屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，自有適用法則不當之違法，原判決仍予維持，亦屬違誤。

另第一審及原審判決理由均記載，已試射之子彈合計為二十二發 (見第一審判決第四頁背面第八至第十三行，原判決第四頁背面第十一至第十六行) ，但第一審判決主文記載已試射之子彈為二十七發，亦不相適合，原判決予以維持，亦有未合 (按：附於義製貝瑞塔○點三八半自動手槍之子彈五發，於鑑定時，已全數試射，見前揭八十四年刑鑑字第六七一三號鑑驗通知書) 。㈤保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，犯該條項所列舉之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由，不合憲法第二十三條所定之比例原則，業經司法院大法官於八十七年十二月十八日作成釋字第四七一號解釋，就其中不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，宣告違憲，自該解釋公布之日起不予適用。並明示犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。依上開解釋意旨，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該解釋公布後，尚在審判中之案件，依從新從輕原則，除合於刑法第九十條第一項之要件，得依該條項宣付強制工作外，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣付強制工作。原判決認定上訴人係於槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，違反修正前該條例第七條第四項、第十條第三項、第十一條第三項之規定，依想像競合犯論以無故持有手槍罪。但未及依上開解釋意旨，為從新從輕之比較，並審酌是否合於刑法第九十條第一項規定之要件，而維持第一審依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定諭知強制工作三年，亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認關於未經許可，無故持有手槍部分 (含想像競合之無故持有其他槍枝、子彈部分) ，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭