最高法院八十八年度台上字第一二三二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一二三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

葉海萍律師

　　　　　　　　蘇美玲律師

右上訴人因違反懲治盜匪條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月十七

日第二審更審判決（八十七年度上重更㈠字第十五號，起訴案號：台灣桃園地方法院

檢察署八十六年度偵字第三七一三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年三月七日晚上，在桃園縣龍潭鄉其母舅蔡○明住處飲酒（未至酒醉程度）後，携帶蔡○明贈與供其子把玩之玩具手槍一支，駕駛○○－○○○○號自用小客車，沿國道三號高速公路北上行駛，欲返回桃園縣八德市住處，於同日晚上九時四十五分許，途經八德市○○路○○○號前道路，發現行駛路線錯誤而欲迴轉時，適有某私立高級職業學校附設補校女學生簡○○（真實姓名年籍住所之資料詳卷內所載，下稱「簡女」）於下課後，騎乘○○○－○○○號機車同向在前行駛，上訴人本應注意竟未注意而於迴轉時過失致其自用小客車右側擦撞簡女之機車左側，簡女因而人車倒地，雙手背及雙膝部與左側頭皮受挫傷等傷害（過失傷害部分，經第一審判決論處罪刑後，上訴人不服、提起第二審上訴，旋於八十六年十二月一日撤回上訴確定）。上訴人見狀，先將車迴轉停在對向路旁，再下車查看，幫簡女扶起機車，斯時見簡女單身一人，年輕可欺，加以酒力作用，竟萌歹念，向簡女佯稱欲載往省立桃園醫院就醫，適有簡女同校學長黃○訓駕車行經該處，下車查問，上訴人告以僅係小車禍，將載簡女就醫，黃○訓目睹上訴人與簡女同時上車離去，即將上開二車之車號記於黃色便條紙上亦駛離現場。簡女於乘坐上訴人所駕駛上開自用小客車前座已有一段時間，見尚未扺達醫院，心生疑問，詢問上訴人是否要送其就醫，上訴人即露出本意，以兇惡口氣對簡女聲稱已上了賊車，旋取出上開黑色玩具手槍指向簡女，令簡女誤為真槍，心生畏懼而不能抗拒，上訴人控制簡女行動後，將車停在八德市○○路○○○號旁電線桿對面空地，喝令簡女下車，同進入汽車後座，意圖為自己不法之所有，以槍扺住簡女頭部太陽穴，令簡女將身上財物取出交付，簡女因不能抗拒乃依言交付現款（紙鈔）新台幣（下同）四百元，上訴人續持槍令簡女脫光衣服，並自行將所穿著之內、外褲脫下，復將簡女脫下之黑色胸罩、黑色內褲及長褲全部丟出車外，即著手強姦簡女，經簡女反抗乃以手持之玩具手槍敲打簡女頭部右側，致使簡女不敢再加抗拒，奈因上訴人酒後陽具無法勃起，強姦未能得逞，心有未甘，改以手指摳挖簡女陰部，深入陰膣，以滿足性慾，致簡女之小陰唇四點鐘方向受有新擦傷，處女膜三點鐘方向受有新裂傷及出血，嗣因簡女喊痛而作罷。同日晚上十時四十五分左右，上訴人將簡女趕下車後，迅速駕車駛離現場，簡女慌忙間，僅拾起遭上訴人棄於車外之外衣褲（黑色胸罩及黑色內褲仍留置空地上），即攔請路過機車騎士載離現場，再以電話通知其姐及姐夫趕至，陪同前往省立桃園醫院急診治療。翌

（八）日黃○訓上學途經車禍現場，見簡女機車仍停放該處，發覺有異，乃將所抄下車號之紙條交予學校教官，因而報警循線查獲，經警在上訴人之上開自用小客車內查扣前揭之玩具手槍一支等情。係以上開事實，業據被害人簡女指訴綦詳，復有證人蔡○明、黃○訓等人之證言，卷附之省立桃園醫院診斷證明書、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書，及查扣之玩具手槍、黑色胸罩、黑色內褲等證據可稽；上訴人在第一審及原審審理中，就如何於上揭時、地，因駕車過失傷害簡女後，意欲強姦簡女，乃載簡女至上揭空地，命簡女脫光衣褲，並自行脫下內外褲後，強姦簡女，因其酒後陽具不能勃起，僅能以手指摳挖簡女陰道等處，致強姦始終未能得逞各節，亦供認不諱，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有強劫簡女身上現款四百元之犯行，然上訴人此部分之行為，除據簡女指訴綦詳外，上訴人經由憲兵司令部刑事鑑驗中心測謊鑑定，經先後問以：「你有叫簡○○把身上的錢拿給你嗎﹖」及「你有拿走簡○○的四百元嗎﹖」上訴人均答稱「沒有」時，皆有明顯之說謊反應，有上開測謊鑑驗通知書載明可資佐證，足見簡女此部分之指訴情節應屬真實；上訴人雖以伊收入頗豐，無劫財之動機為辯，並舉證人林○延、蔡○明為證，但上訴人之同居女友林○延係供證上訴人每月收入六萬元，與上訴人之舅父蔡○明所供上訴人月入四、五萬元之情形已有未符，況上訴人之收入是否豐富，與強劫與否，無必然關係，上訴人此部分之辯解，應屬卸責之詞，不足採信。復以上訴人在第一審審理時，雖曾辯稱：伊於警訊時，遭警刑求，然據警員張發金到庭供證未見有警員對上訴人刑求情事，況依上訴人之警訊筆錄所載，上訴人僅供認有過失傷害犯行，否認有強劫及強姦行為，以一切已不記得為辯，反於一審及原審審理時，直承有強姦未遂情事；上訴人另又舉其母舅蔡○明欲證明伊因飲酒酒醉，達精神耗弱之程度，但經訊之蔡○明供證：上訴人喝半瓶高梁酒沒有問題，故上訴人喝酒後就開車回家等語，足徵上訴人離去時，並無飲酒超量達精神耗弱之程度，上開辯解，無非希圖卸責，均不足採。再以上訴人供認強姦未遂乙節，核與簡女於第二次警訊筆錄時所供：「……又拿著槍指著我，叫我脫光衣服……便開始撫摸我身體，並要把生殖器插入我下體，因一直無法插進去，便對我說問我是不是處女，……我摸摸看就知道了」，「他有將生殖器碰我下體，因無法插入」等語相符，參之蔡○明供證上訴人當天確有喝高梁酒，則上訴人供述因喝酒致陽具無法勃起而屬強姦未遂，應屬可信；簡女在第一次警訊及原審調查時，雖堅稱上訴人之性器有插入其陰道內，卷附之診斷證明書亦記載簡女處女膜三點鐘方向有新裂傷，但該新裂傷，據省立桃園醫院函覆無法判定為何種外力或外物所引起，上訴人坦承以手挖簡女陰道，簡女喊痛，則因此造成此新裂傷自非無可能，應以簡女第二次警訊時，就被害經過為整體完全之供述，較符合事實。分別於理由欄內詳加指駁及說明。

因認上訴人所為，係犯懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款之強劫而強姦未遂罪，依法按未遂犯減輕其刑。乃將第一審論處上訴人強劫而強姦（既遂）部分之不當判決撤銷，適用懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第八款、第七條第一項、第八條，刑法第三十八條第一項第二款（漏引刑法第二十六條、第三十七條第一項，贅引第十一條前段），論上訴人以強劫而強姦未遂罪，審酌上訴人之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處無期徒刑，褫奪公權終身，上訴人因強劫所得四百元，依法諭知發還被害人簡女，扣押之玩具手槍一支，為上訴人所有供犯罪所用之物，宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴意旨略謂：憲兵司令部刑事鑑識中心之測謊結果，充其量僅能作為法院形成心證之參考，不能逕行作為認定犯罪事實之證據，本質上仍非告訴人指訴以外之佐證，原判決僅以簡女片面之指訴，即認上訴人有強劫財物犯行，已有不適用法則之違法；原判決對於簡女指訴上訴人有將生殖器插入其陰道之詞，不予採信，對區區四百元強劫部分之指訴，卻輕易採信，有判決理矛盾之違誤；原判決認定上訴人因飲酒而性器無法勃起，無強姦之危險性，屬刑法第二十六條但書之不能犯，應減輕或免除其刑，理由欄二內，既已說明上訴人係強姦未遂而依法減輕其刑，據上論結欄卻漏未引用刑法第二十六條，且已對上訴人宣告褫奪公權終身，竟漏引刑法第三十七條第一項，均有不適用法則之違法；法定本刑係唯一死刑而減輕者，為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，原判決於減輕後，竟量處上訴人最高刑度之無期徒刑，有欠仔細及衡平，亦有不適用法則之違背法令云云。惟查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實；故測謊鑑定，倘鑑定機關或鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具備專業之可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷。本件得上訴人同意而囑託對上訴人實施測謊鑑定者，既為具專業智識技能之憲兵司令部刑事鑑識中心，原判決就該上訴人否認強劫犯行有明顯說謊反應之測謊鑑定結果，並非採為認定上訴人有強劫犯行之唯一論據，而係供判決之佐證，認為簡女此部分之指訴屬實，自難謂為違法。又被害人之指訴被害情節，前後雖稍有不符，但何者可得採信，事實審法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認為全部均不可採信。原判決本於職權之行使，判斷簡女在第二次警訊中有關強姦未遂之指訴，較符合真實而可得採信，並已詳述其理由，要無上訴意旨所謂判決理由矛盾之違法情事。再科刑判決所載之事實及理由之說明與所諭知之主文均相適合，衹單純於據上論結部分，漏引該當之法條，而與科刑無任何出入者，僅屬刑事訴訟法第三百八十條所稱之訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響之情形，自不得執為第三審之適法上訴理由。原判決於事實及理由欄內，皆已認明上訴人著手實施強姦簡女之犯行，因上訴人酒後陽具無法勃起，致未能得逞，復已敍明依未遂犯之規定減輕其刑，就原有法定唯一死刑，經減輕後，量處無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身，所載之事實、理由及主文均相符合，僅於據上論結欄漏引上開法條而已，顯不得據為合法之第三審上訴理由。至刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，原判決依法減輕上訴人所犯強劫而強姦未遂罪之法定刑後，審酌刑法第五十七條各款之情形，量處無期徒刑，既未逾越法律所規定之刑度，又無濫用自由裁量權限情事，自不容任意指為違背法令。上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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