最高法院八十八年度台上字第一四三九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第一四三九號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八

十七年十一月三十日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一○一號，起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一一○九四號），提起上訴，本院判決如

左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有竊盜、殺人、脫逃、妨害兵役、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，仍不知悔改。復於民國八十五年十二月初某日，與綽號「阿安」之成年男子基於共同之犯意聯絡，未經許可，同往台中市文心南五路樹下，藏放可發射子彈具有殺傷力之改造德國Reck Sportwaffenfabrik，Lauf bei Nurnberg 廠製造之八ＭＭ半自動金屬模型槍一支、美國Ｓ‧Ｗ‧Ｄ廠製Ｍ－１１型九ＭＭ衝鋒槍一支，及具有殺傷力之子彈六顆，而無故持有之。嗣於八十六年四月二十三日上午十一時二十分許，於有偵查犯罪職權之機關尚未發覺其未經許可無故持有上開槍彈前，即主動向台中市警察局警員表明其未經許可無故持有上開槍彈之行為，自首而受裁判，報繳上開槍枝、子彈，並引導警方至其藏置處取出上開槍、彈等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同未經許可，無故持有衝鋒槍罪刑，固非無見。

惟查㈠、累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。又修正前之槍砲彈藥刀械管制條例所規定之非法持有槍彈行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有槍、彈，該罪雖告成立，但其完結，則至持有行為終了時為止。是以犯非法持有槍彈之罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後五年以內以決定之。卷查依台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表之記載，上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案判處有期徒刑三年六月，刑期自八十二年七月二十七日起算，指揮書執畢日期為八十六年一月二十六日。另因殺人案判處有期徒刑十一年，刑期自八十年十月二十一日起算，指揮書執畢日期為八十二年七月二十六日（執行殘刑一年九月六日）。另因殺人案經裁定假釋交付保護管束，指揮書執畢日期為八十五年十二月二十一日（見八十六年度偵字第一○○九四號卷第一頁至第三頁）。如果無訛，上訴人所犯本件非法持有槍彈之行為終了時，是否在其前述有期徒刑執行完畢後五年以內，亟待釐清。乃原判決未調查說明上開刑案查註紀錄表之記載是否正確及其假釋是否合乎刑法第七十八條有關撤銷假釋之規定，亦未說明何以未論以累犯，遽行判決，尚嫌速斷。㈡、槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十六日生效，修正後之該條例新增第十九條，其第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」則在該條例修正公布前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該條例修正公布施行後為裁判時，是否應依該項規定宣告強制工作？不一其說。有謂：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為限。」

刑法第一條定有明文，已揭櫫罪刑法定主義及法律不溯既往之原則。必須行為人在行為時能預見其行為將受何種處罰，始具有可非難性，反之，如無法預見，即無受罰之餘地。又同法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法律。」係採從新從輕主義。保安處分雖然有預防犯罪、防衛社會之外觀，認對於受保安處分人為有利或非不利益。

然就保安處分之種類言，計有保護管束、感化教育、監護、禁戒、強制治療、強制工作等，其中強制工作之性質，實質上含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，與刑罰中之自由刑毫不遜色，此種保安處分，性質上實與刑罰同，於行為人有利與不利，自有新、舊法比較之必要，否則即失公平。刑法第二條第二項固規定：「保安處分適用裁判時之法律。」只因立法之初，別無其他法律有保安處分之規定，無法為新、舊法之比較，乃直接明定保安處分應適用新法即裁判時法，非謂保安處分絕無新、舊法之比較問題。刑法修正草案關於第二條第二項擬修正為：「保安處分適用裁判時之法律。但拘束自由之保安處分期間，準用前項之規定。」可得明證。槍砲彈藥刀械管制條例第十九條關於強制工作之規定，係此次修法時所新增，在修法前為行為人所無法預見，且顯然不利於行為人，基於立法之基本原則在於求取公平正義，並適合人性需要之情形言，當不能解為立法者在修訂本條例時，意在將舊法時之行為人，一律予以適用裁判時法，而併宣告強制工作。其是否疏漏過渡條款，固不宜妄測，但就司法而言，適用法律應探求立法之精神，符合公平正義之法則。如果在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該條例修正公布施行後為裁判時，必須一律適用裁判時之新法，併予宣付強制工作，既有違罪刑法定主義及法律不溯既往之原則。且因檢察官起訴或法院審判遲延之關係，勢將造成實質上不利於行為人之結果，將此檢察官或法院本身之事由，令行為人承擔責任，顯然不符公平正義之法則。是在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該條例修正公布施行後為裁判時，自不得依該項規定宣告強制工作，庶免有違公平正義，難令人信服。有謂：我刑法採刑罰二元制，刑罰與保安處分分別規定，一般所稱刑罰，並不包括保安處分在內。刑罰，以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為其內容；保安處分，則以行為人之危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的，其作用，旨在防衛現在及未來之公安。保安處分在本質上富有社會主義之色彩，無有利或不利於行為人個人之可言，應遷就社會現狀，一律適用最新改善之法律，始能切合實際需要。

此由刑法第二條第二項規定：「保安處分適用裁判時之法律。」可得明證。就刑法第二條第二項之立法沿革觀之，十七年三月十日公布，同年九月一日施行之舊刑法，除於第三十條對未滿十三歲之人，因其行為不罰（現行刑法規定為未滿十四歲），及十三歲以上未滿十六歲之人之犯罪，因得減輕本刑二分之一（現行刑法規定為十四歲以上未滿十八歲人之行為，得減輕其刑），而有得視其情節施以感化教育之規定外，並無如現行刑法設有保安處分之專章，亦無第二條第二項規定。嗣於二十四年一月一日公布，同年七月一日施行之刑法，始於第十二章規定保安處分之專章，同時於第二條第二項規定：「保安處分適用裁判時之法律。」足見現行刑法係採刑罰與保安處分雙軌制。本項係單獨另定一項，以示與同條第一項一般刑罰之適用有所區別，且無第一項但書或準用第一項但書之從輕規定，係屬絕對之從新主義。考其立法原意，厥在使保安處分得一律適用新法，以配合時代脈動，適用最新改善之法律，期達防衛社會之目的。故縱行為時之法律並無保安處分之規定，但裁判時法施行後，關於保安處分之宣告，仍應適用裁判時法，並無刑法第二條第一項但書規定之適用。槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正新增第十九條時，並無排除刑法第二條第二項之適用規定。其說明謂：「參酌刑法第九十條對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業者併宣告保安處分之法例，明定犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，除判刑外，同時併應宣告保安處分，以收刑事懲處及保安教化、授習技藝之雙重效果，俾有效遏阻槍械犯罪，維護社會治安。」顯見立法者基於防衛社會之考量，認為犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，除科處刑罰外，併予宣付強制工作，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當，而為該項立法。

足徵在該條例修正公布前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，於該條例修正公布施行後為裁判時，縱依刑法第二條第一項但書之規定比較行為時之法律及裁判時之法律結果，適用最有利於行為人之舊法，但保安處分則應適用裁判時之法律，經判處有期徒刑者，同時併應依該項規定宣告強制工作，法理至明。有謂：槍砲彈藥刀械管制條例新增之第十九條第一項之規定，未明定應付強制工作之原因，就犯所列舉之罪經判處有期徒刑者，一律令施強制工作；刑法第二條第二項保安處分適用裁判時之法律之規定，未區分新舊法關於保安處分立法政策之異同及其中強制工作之性質是否同於自由刑，而一律排除同條第一項但書規定之適用，是否有違憲法所定比例原則及保障人身自由之意旨，非無爭議者。按法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，為憲法第八十條所明定。法官審理具體案件，對於裁判時所應適用之法律，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解。關於法律之適用，有者固可基於法律之規定或相關法理之闡釋，形成交集，而有共識；有者或因法律之規定不盡明確，而適用法律者基於不同之著眼點立論，致有不同之結果，難期統一。上述諸說，固屬仁智互見，均無可非難。司法院大法官於八十七年十二月十八日會議就槍砲彈藥刀械管制條例新增之第十九條第一項規定，有牴觸憲法第八條第一項、第十五條、第二十二條、第二十三條規定之疑義，聲請解釋案；及刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」規定有違憲疑義，聲請解釋案，作成釋字第四七一號解釋，其解釋文謂：「人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。

槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：『犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。』此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用。」此解釋係就適用上開法律之見解歧異而為之統一解釋，以保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，而謂該條例第十九條第一項不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，不合憲法第二十三條所定之比例原則，應自解釋公布之日起不予適用。但並未就聲請解釋案所指刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」規定有違憲疑義部分，予以解釋而宣告其為違憲。且解釋文所謂「犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；」云云，語焉不詳。如犯罪在該條例修正公布施行前，而依個案情節符合比例原則者，究竟有無刑法第二條第二項之適用？是否仍可依該新增之規定宣付強制工作？固有不同之解讀，觀之與該號解釋同時公布之一部不同意見書，亦謂有疑義而指其似默認並肯定若個案情節符合比例原則而適用該條例第十九條第一項宣告保安處分時，即有刑法第二條第二項之適用。

惟綜觀該號解釋全意旨，揭櫫現代法治國家保障人身自由之基本原則。保安處分中之強制工作，本質上雖係為預防將來之犯罪行為、防衛社會需要而設，但其對人身自由之限制，性質實與刑罰同，基於罪刑法定主義及法律不溯既往、法律安定性與法律可預測性等原則，上開條例新增之強制工作處分規定不利於行為人，仍應適用不溯既往及從新從輕原則。在該條例修正公布施行前犯該條例第十九條第一項所列舉之罪者，於該條例修正公布施行後為裁判時，不得依該項規定宣告強制工作。原判決認定上訴人係於八十五年十二月初某日與綽號「阿安」者共同持有上開半自動金屬模型槍、衝鋒槍及子彈，迄至八十六年四月二十三日自首並報繳各該槍、彈。如屬無訛，則上訴人觸犯未經許可，無故持有衝鋒槍罪，顯係在該條例修正公布施行生效之前。從而原判決依刑法第二條第二項、槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，參諸上述第四七一號解釋意旨，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ｚ