最高法院八十八年度台非字第三一二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三一二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告侵占案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年七月二十九日第二審

確定判決（八十五年度上訴字第五六三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八

十四年度偵字第二三九四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按合夥乃合夥人互約出資以經營共同事業之契約。合夥財產屬於合夥人全體之公同共有。如不足清償債務時，各合夥人對不足之額，仍連帶負責。

因之，合夥人得隨時表示終止其與他合夥人之合夥關係，聲明退夥。退夥後，應為合夥財產之清算、出資返還。但對於退夥前合夥所負之債務，仍應負清償之責。此為民法債篇第六六七至六九九條所明定。又『刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件。合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後，尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時，當然變為退夥人之物，他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。』『按刑法上業務侵占罪，以執行業務之人，將業務上持有他人之物侵占入己，致他人受損害，而得不法利益，為構成要件。倘執行業務之人將業務上持有他人之物轉為己有，對他人並無損害，而實質上又為自己所應得之物，自無業務侵占之可言。』亦有最高法院二十八年上字第二三七六號判例及六十一年台非字第三八號判決可資參照。本件原確定判決事實欄認定：被告自八十三年七月一日起與劉東漢、鄭碧珍夫婦合夥經營鑽石進口銷售業務，先以寶豐貿易有限公司名義經營，嗣以寶凰貿易有限公司申請登記，於八十四年十一月十五日核准設立，被告出資新台幣（下同）一千五百萬元，並擔任業務員，負責鑽石採購、銷售。旋因公司被客戶倒帳，發生鉅額虧損，被告擔心出資無法收回，於八十四年十月二十三日藉口至南部出差銷售為由，依領貨程序、具簽收保管條，向會計王琬淳領取大批鑽石後，即未再與公司聯絡云云。認被告應負業務侵占罪。惟查被告與劉東漢、鄭碧珍夫婦合夥經營鑽石業務，被告出資一千五百萬元，設立登記時，劉東漢僅登記被告出資一百五十萬元。被告擔心出資無法收回，不得已將持有銷售之鑽石，在出資範圍內暫予保管並通知劉東漢清算拆夥，經桃園縣大園鄉調解委員會調解有案。絕無不法所有侵占之意圖。因被告所持有之合夥鑽石，均具簽收保管條，全部價值僅及被告出資百分之四十，倘清算後，用以抵充被告之出資，仍有不足。本件純屬合夥糾紛，屬民事訴訟範圍，參諸前開判例，原判決有刑事訴訟法第三百七十八條適用法則不當之違背法令情事，極為明顯。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」云云。

惟按非常上訴審係以原判決所確認之事實為判決基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，即難謂其判決違背法令而有非常上訴之理由。又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責。就本件而言，其究僅屬民事糾紛，或應負侵占刑責，繫於被告有無侵占之意圖。查本件原判決認定被告甲○○意圖為自己不法之所有，並基於概括之犯意，以利用甫於民國八十四年九月一日至寶凰公司任職之會計王琬淳（原名王文燕）未熟悉前開程序及其亦為股東之機會，或未填具領貨單即領取鑽石，或以要向客戶收帳為由而向王琬淳拿取原交付予公司之由客戶簽收之保管條等方式，自八十四年九月二十日起至同年十月二十三日止，以此方式，連續將公司所有，由其持有或持有託售之鑽石予以侵占入已，計值一千八百五十八萬三千四百九十三元，（其中託售予小芬珠寶銀樓及金陞興銀樓，計值二百零三萬七千一百六十九元部分於事後已由寶凰公司向上開二家銀樓或成立和解，或收回鑽石）。嗣於八十四年十月二十三日，被告藉口欲至南部出差銷售為由，向會計王琬淳領取大批鑽石後，即未再與公司聯絡，劉東漢、鄭碧珍向客戶查詢始知上情等情，該判決內已詳細說明其認定被告自始即有心存不法所有之侵占意圖而變持有之合夥財產為所有之理由，對於被告所稱其無不法侵占意圖之辯解為何不採，亦在判決中詳加指駁及說明其理由，況此為事實審法院認事採證之職權行使，核與證據法則無違，自不能任意指為違背法令，且依首開說明，就原判決確認之事實，原判決撤銷第一審關於被告侵占部分判決，援引刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，改判論處被告連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，其適用法律並無違誤，已難謂原判決違背法令而有非常上訴之理由。至非常上訴意旨所引本件院二十八年上字第二三七六號判例及六十一年台非字第三八號判決部分，查前者判例係就退夥人對持有合夥財產之他合夥人，有無變持有為己有，是否成立侵占罪之詮釋，與後者本院判決，均與本件情形不同，非常上訴意旨執此指摘似有誤會，應認非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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