最高法院八十八年度台非字第三三八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第三三八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告妨害秩序案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十八年八月二

十四日第二審確定判決（八十八年度上易字第一二七三號，起訴案號：台灣台南地方

法院檢察署八十六年度偵字第一三八一一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條後段定有明文。又按刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索職權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條以相繩（最高法院三十二年非字第二六五號判例參照）。卷查本件依原判決確認之事實，被告甲○○係普通人民僭行法警職權而非法擅行搜索，則因被告非屬有搜索權之人，所為自與刑法第三百零七條違法搜索罪之要件不合，乃原判決竟以該條之罪論處被告，揆之上開說明，自屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按刑法第三百零七條所定不依法令搜索他人身體、住宅、建築物、舟、車、航空機之罪，係以有搜索權之人違法搜索為成立要件。若無搜索權之普通人民，侵入他人住宅擅行搜索，祇應成立刑法第三百零六條第一項之罪，要不能執同法第三百零七條罪相繩。

本件第一審判決認定之事實，以被告甲○○與案外人王玉田，為替人討債，竟共同冒充法院法警，至台南市○○街七八巷一號王色照娘家住處，不依法令非法搜索上開住處等情。而論以同法第一百五十八條第一項僭行公務員職權罪及第三百零七條違法搜索罪，二罪間有方法結果之牽連關係，應從較重之僭行公務員職權罪論罪科刑。惟查被告係普通人民僭行法警職權而非法搜索，因被告非屬有搜索權之人，所為自與刑法第三百零七條違法搜索罪之構成要件不合，第一審論被告以該條之罪，並從其一重處斷，自有適用法則不當之違法。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎事項，應依職權調查；倘被告並非累犯，而事實審誤依累犯規定論處，其判決當然為違背法令。次按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。本件第一審判決認定被告曾於民國八十四年間，因恐嚇罪經法院判處有期徒刑八月確定，於八十五年九月十八日執行完畢，再於八十六年八月十日犯本件妨害秩序罪，為累犯，依法加重其刑。惟卷查被告另犯妨害自由罪，經法院判處有期徒刑二年二月，於八十四年五月二十六日入監服刑，應執行至八十七年一月三十日，被告於八十六年三月七日假釋出獄。又被告於八十四年間所犯恐嚇罪，經法院判處有期徒刑八月後，係接續前案執行，有台灣高等法院台南分院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第二十四、二十九頁）。足見被告並非僅單純因恐嚇罪入監執行，其尚有其他案件合併執行，應至八十七年一月三十日始執行完畢，雖被告於八十六年二月七日假釋出獄，但須在所餘刑期內，未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論。乃第一審判決竟認被告已於八十五年九月十八日執行完畢，於八十六年八月十日再犯本件妨害秩序罪，為累犯，依法加重其刑，揆之前開說明，自屬違法，原審未加糾正，予以維持，均屬違誤。以上諸端於判決之結果顯然有影響，非常上訴執以指摘，洵有理由。案經確定，且於被告不利，惟事關事實之認定，猶待事實審法院審慎調查，為維持被告審級利益，應由本院將原判決關於妨害秩序部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭